javadjarvand کاربر رسمی وضعيت: آفلاين 24 شهريور ماه ، 1388 تعداد ارسالها: 1238 امتياز: 87016 تشکر کرده: 341 تشکر شده 499 بار در 201 پست
ارسال شده در: چهارشنبه، 22 مهر ماه ، 1388 12:19:37 موضوع مطلب: بطلان تقسيم
بطلان تقسيم
حسين قربانيان*
● چكيده
با عنايت به مواد 600، 601 و 602 قانون مدني، در خصوص راههاي بطلان تقسيم، و با نسخ ماده 33 قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال 1318، چنانچه شخصي چنين ادعايي بنمايد، بايد قائل به اين بود كه جز از طريق شكايت عادي و فوق العاده از آراي صادره، نميتوان حكم تقسيم را باطل نمود. و همچنين چنانچه دادگاه مطابق ماده 324 قانون امور حسبي و يا مقررات مربوط به سازش در قانون آيين دادرسي مدني، گزارش اصلاحي صادر بنمايد، ميتوان قائل به فسخ و بطلان تقسيمي بود كه دادگاه در زمينه تقسيم گزارش اصلاحي صادر نموده است.
واژگان كليدي: بطلان تقسيم/ كشف عيب/ استحقاق مال غير در تقسيم
● مقدمه
ماده 33 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 مقرر ميداشت: «دعوي بطلان تقسيم، راجع به دادگاهي است كه تقسيم توسط آن دادگاه به عمل آمده است». اما در قانون جديد آيين دادرسي مدني، چنين نصي مشاهده نميگردد. سوالي كه مطرح ميشود اين است كه بانسخ قانون آيين دادرسي مدني قديم، آيا ميتوان حكم صادره در خصوص تقسيم تركه را مانند همه آثاري كه ساير احكام از آن بهرهمند ميباشند،
موضوع «دعوي بطلان تقسيم» قرار داد و آيا قانونگذار با حذف اين ماده، در صدد تبيين اين موضوع بوده كه حكم صادره در درخواست تقسيم تركه، تنها از طريق بهكارگيري راه اعتراض از راي، قابل فسخ و بطلان است؟ و يا اينكه آيا اصولا حكم تقسيم تركه قابل ابطال است يا خير؟ پاسخ به اين سوالات را بايد در مواد مرقوم و موجود در قانون مدني و قانون امور حسبي جستجو كرد.
قانونگذار در مواد 600، 601 و 602 قانون مدني در بيان راههاي فسخ و بطلان تقسيم بوده است. ماده 601 قانون بيان ميدارد؟ «هر گاه بعد از تقسيم معلوم شود كه قسمت به غلط واقع شده است تقسيم باطل ميشود». همچنين ماده 600 قانون مذكور مقرر داشته است: «هر گاه در حصه يك يا چند نفر از شركا عيبي ظاهر شود كه در حين تقسيم عالم به آن نبوده، شريك يا شركاي مزبور حق دارند تقسيم را به هم بزنند». همچنين در باب بيان استحقاق غير در مال تقسيم شده در ماده 602 آمده است: «هر گاه بعد از تقسيم معلوم شود كه مقدار معيني از اموال تقسيم شده مال غير بوده است، در صورتي كه مال غير در تمام حصص مفروزاً به تساوي باشد صحيح و الا باطل است». حال با توجه به نصوص مذكور قضيه بطلان تقسيم را در هر يك از حالات زير به بررسي خواهيم پرداخت:
1. اشتباه در تقسيم
2. كشف عيب
3.استحقاق غير در مال تقسيم شده
1. اشتباه در تقسيم
مطابق ماده 601 قانون مدني: «هر گاه بعد از تقسيم معلوم شود كه قسمت به غلط واقع شده است تقسيم باطل است.» به غلط واقع شدن تقسيم همان اشتباه در تقسيم است و اشتباه در تقسيم زماني است كه يا اشتباه موثر در تقسيم است يا موثر در تقسيم نيست. نفس اشتباه چنان است كه اگر چنين امري روي نميداد، حصه برخي از شركا كمتر يا بيشتر ميشد. حال بايد بينيم با توجه به نسخ قانون آيين دادرسي مدني و ماده 33 آن، در صورتي كه تقسيمي به غلط واقع گرديد، آيا ميتوان مطابق ماده 601 قانون مدني آن را باطل اعلام نمود يا خير؟ ابتدا همانطور كه بيان شد اشتباه موثر در تقسيم و اشتباه ناموثر در تقسيم را بايد از يكديگر تفكيك نمود.
1-1) اشتباه موثر در تقسيم
اشتباه موثر در تقسيم، زماني است كه در توزيع عادلانه سهام و تطبيق آن با حصه مشاع موثر باشد.1 بهطور مثال، كارشناس در ارزيابي و تقويم اقلام دارايي متوفي، دچار اشتباه گردد و آن را كمتر يا بيشتر تقويم نمايد و با توجه به اينكه تقسيم ناظر به مال معيني از اقلام دارايي متوفي نبوده، حصه برخي از شركا كمتر و حصه برخي از شركا بيشتر شده است. و يا دادگاه سهم هر شريك را با قرعه معين ننموده باشد و پس از اظهارنظر كارشناس و عدم تراضي شركا، آنجايي كه نوبت به قرعه ميرسد، دادگاه مبادرت به صدور حكم نمايد، از موارد تقسيم به غلط محسوب ميشود.
اشتباه در محاسبه سهام تعديل شده مانند اشتباه در تقويم ميباشد و در صورت تأثير در مقدار حصص ميتوان تقسيم را بر هم زد. اشتباه موثر در تقسيم مانند غبن است و مغبون ميتواند تقسيم را فسخ كند.2
2-1) اشتباه ناموثر در تقسيم
هنگامي كه عمل تقسيم، ناظر به يك مال معين باشد و تمامي سهام به يك نسبت غلط تقويم شوند و موجب اختلاف در حصهها نگردد، تقسيم انجام شده صحيح بوده و نميتوان تقسيم را برهم زد، چرا كه چنين اشتباهي، اثري در تعديل و نظم عادلانه در توزيع سهام ندارد و به اين استناد، نبايد در اعتبار تقسيم ترديد كرد. بهعنوان مثال، قطعه زميني بين 5 نفر بهطور مشاع ميباشد كارشناس هنگام ارزيابي، قطعه مزبور را 20 درصد از قيمت عادله روز بيشتر مقوم نمايد و در سهام هر يك از شركا اين امر رعايت شود اين قضيه تأثيري در حصص شركا نخواهد داشت و تقسيم صحيح ميباشد.
2. كشف عيب
ماده 600 قانون مدني در زمينه وجود عيب در تقسيم بيان داشته است:«هر گاه در حصه يك يا چند نفر از شركا عيبي ظاهر شود كه در حين تقسيم عالم به آن نبوده، شريك يا شركاي مزبور حق دارد تقسيم را به هم بزند». مطابق ماده مرقوم، در صورتي كه برخي از شركا ادعاي وجود عيبي در حصه خود بنمايند و با اثبات اين موضوع كه عيب در زمان تقسيم نيز وجود داشته است و از وجود عيب هم بي اطلاع بوده اند، ميتوانند تقسيم را برهم بزنند. بهطور مثال، در يك قطعه زمين، پس از تقسيم، كاشف به عمل ميآيد كه در قسمتي از بناي احداث شده در زمين، عيبي وجود داشته كه كارشناس به خرابي آن قسمت توجه نداشته است و قيمت آن را مطابق بهاي بناي سالم تقويم نموده است. و چه بسا اگر كارشناس متوجه چنين امري ميشد قيمت آن را كمتر تعيين مينمود.
آنچه در اين باب و در مقايسه با خيار عيب در بيع گفته شده اين است كه در خيار عيب، اگر بعد از معامله ظاهر شود [كه] مبيع معيوب بوده است، مشتري در قبول مبيع معيوب با اخذ ارش يا فسخ معامله مختار است، حال آنكه در ما نحن فيه، متضرر فقط ميتواند تقسيم را برهم بزند و از شركاي ديگر مطالبه ارش نمايد، همچنان كه شركاي ديگر نميتوانند با دادن ارش از برهم زدن تقسيم جلوگيري كنند.3
3. استحقاق غير در مال تقسيم شده
در باب استحقاق غير، در مال تقسيم شده، ماده 602 قانون مدني بيان داشته است: «هر گاه بعد از تقسيم معلوم شود كه مقدار معيني از اموال تقسيم شده مال غير بوده است، در صورتي كه مال غير در تمام حصص مفروزاً به تساوي باشد صحيح و الا باطل است».
ماده مرقوم از دو بخش تشكيل شده است:
1. مال غير در تمام حصص شركا مفروزاً به تساوي باشد
2. مال غير در تمام حصص شركا مفروزاً به تساوي نباشد
ذيلا به توضيح و تبيين هر يك از حالات فوق ميپردازيم
3-1: هنگامي كه مال غير به تساوي در حصص شركا قرار گيرد:
منظور از اين قسمت ماده، اين است كه چنانچه مال غير در حصص شركا قرار گيرد، و بخواهيم مال غير را از حصص آنها جدا بنمائيم، خللي در مفروضات شركا بوجود نيايد فرضا وراث فردي، منحصر به 2 پسر و دو دختر باشد و ما تركه بجا مانده از متوفي يكي از اموال مثلي مانند يكصد كيلوگرم گندم كه قرار است بين اين وراث تقسيم گردد، باشد. ترتيب تقسيم بدين شكل خواهد بود كه هر يك از پسران، دو ششم از مجموع گندمها و هر دختر يك ششم از مجموع گندمها را به ارث خواهند برد. بعد از تقسيم كاشف به عمل ميآيد كه 20 كيلو از گندمها متعلق به شخص ثالثي بوده است و مورث، مالك 80 كيلو بيشتر نبوده است، در اين گونه موارد مقدار 20 كيلو به نسبت هر يك از پسران، دو ششم و هر يك از دختران به نسبت يك ششم كسر ميگردد چرا كه 20 كيلوي گندم متعلقه به ثالث ميباشد كه با ادعاي وراثت، خود را وارث متوفي ميداند و اين امر را نيز ثابت نموده است. [و اين مقدار] بطور مشاع در مجموع سهام وراث منتشر شده است. حال فرضا چنين شخصي پسر باشد، هر يك از پسران بهجاي دو ششم، دو هشتم و هر يك از دختران، بهجاي يك ششم مقدار يك هشتم از تركه را به ارث برده است. در اينجا بدون اينكه تقسيم باطل گردد نظر به اينكه مال غير، در تمام حصص مفروز به تساوي بوده است، پسر ميتواند از هر يك از پسران مقدار دو چهل و هشتم و از هر يك از دختران يك چهل و هشتم سهم الارث خود را مطالبه نمايد. بديهي است اين امر در صورت عدم تراضي با طرح دادخواست در دادگاه صورت گرفته و با ذكر دعوي مطالبه سهمالارث مدعي ميتواند سهم خود را از هر يك از وراث مطالبه نمايد.
نكته حائز اهميت در اين مبحث اين است كه به نظر ميرسد امر فوق صرفا ناظر به اموال مثلي است و در مورد اموال قيمي كه اصولا داراي اجزاي متساوي الاجزا نيست، جاري نباشد.
3-2: هنگامي كه مال غير در تمام حصص شركا مفروزاً به تساوي نباشد
منظور از اين قسمت ماده، اين است كه مال غير در حصص وراث قرار گيرد ليكن حصه هر يك با ديگري به شكلي متفاوت است كه اگر بخواهيم سهمي از هر يك از حصهها جدا كنيم در كيفيت تقسيم خلل وارد ميآيد. در حالت قبل چنانچه پسري كه ادعاي وراثتش ثابت شده است با طرح دعوي، از هر يك از پسران دو چهل و هشتم و از هر يك از دختران مقدار يك چهل و هشتم ميتواند مطالبه نمايد، و در پايان با كسب يك هشتم از مجموع ماترك بدون اينكه به حصه ديگران خللي وارد آيد، صاحب سهم مفروزي خود ميشود ليكن در حالتي كه مال غير درتمامي حصص شركا به تساوي نباشد جدا كردن سهم مدعي، با اشكال و ايراد مواجه خواهد بود. به مثال زير توجه نماييد:
يك قطعه زمين 6000 متري از شخصي بجا مانده و قرار است بين 1 پسر و 4 دختر تقسيم گردد، قبل از تقسيم تركه، وراث هنگام اخذ گواهي انحصار وراثت يكي از پسران را جزء وراث نميآورند و دادگاه نيز بر مبناي گواهي صادره و ساير تشريفات رسيدگي، مبادرت به تقسيم قطعه زمين ميكند، بدين نحو كه، پسر دو ششم و هر يك از دختران يك ششم از زمين مزبور را به ارث ميبرند، پسري كه نام وي در گواهي انحصار وراثت ذكر نشده، ضمن اعتراض به گواهي صادره، تقاضاي سهم الارث خود را مينمايد، در اين حالت چنانچه بخواهيم مانند حالت قبل عمل كنيم و از حصه هر يك از وراث بخشي را به مدعي بدهيم، با توجه به اينكه هر يك از ورثه به ترتيب، پسر بجاي دو هشتم، دو ششم و هر يك از دختران بجاي يك هشتم، يك ششم از زمين ارث برده است، وارث جديد، بايد از پسر دو چهل و هشتم و از هر يك از دختران يك چهل و هشتم سهم مفروزي زمين تقسيم شده را كسب كند. با توجه به اين موضوع كه جدا كردن سهم پسر مدعي، از قطعات جدا شده امكانپذير نميباشد. با اين توضيح كه پس از تقسيم، هر يك از دختران مالك 1000 متر و پسر صاحب 2000 متر از ملك موصوف شده و حال جدا كردن دو چهل و هشتم از 2000 متر و يك چهل و هشتم از چهار قطعه 1000 متر متعسر خواهد بود و چه بسا اجراي اين كار مغاير با ضوابط شهرسازي و شهرداري با عنايت به ماده 101 قانون شهرداريها و ماده 154 اصلاحي قانون به ثبت خواهد بود.
در چنين حالتي مدعي پسر، ميتواند به نحوه تقسيم، اعتراض نمايد. چرا كه تقسيم انجام شده بهدليل وجود مال غير درحصص وراث به غير تساوي، محكوم به بطلان است.
● رويه قانونگذاري
قانونگذار در ماده 33 قانون قديم آيين دادرسي مدني مقرر كرده بود: «دعوي بطلان تقسيم، راجع به دادگاهي است كه تقسيم توسط آن دادگاه به عمل آمده است.»
از طرف ديگر در ماده 324 قانون امور حسبي آمده است: «دادگاه بر طبق صورتمجلس مذكور در دو ماده فوق تقسيم نامه به عده صاحبان سهام تهيه نموده و به آنها ابلاغ و تسليم مينمايد. اين تصميم دادگاه؛ حكم، شناخته شده و از تاريخ ابلاغ در حدود قوانين قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است».
همانطور كه ملاحظه ميگردد، يك نوع تعارض آشكار بين دو ماده مرقوم وجود داشت، از يك سو، قانونگذار در ماده 33، دعوي بطلان تقسيم را پذيرفته بود و از باب صلاحيت نيز آن را در صلاحيت دادگاهي قرار داده كه تقسيم توسط آن دادگاه به عمل آمده است و از سوي ديگر در ماده 324 قانون امور حسبي، تصميم دادگاه را «حكم» شناخته و از تاريخ ابلاغ در حدود قوانين، آن را قابل اعتراض و پژوهش و فرجام دانسته است.
در زمان حكومت قانون آيين دادرسي مدني قديم، چنانچه حكم تقسيم تركهاي صادر ميشد، متضرر و مدعي بطلان تقسيم، مطابق ماده33 قانون آيين دادرسي مدني، حتي قبل از قطعي شدن حكم تقسيم تركه (ماده 324 ق.ا.ج) دعوي بطلان تقسيم اقامه مينمود از طرف ديگر، شخص مدعي ميتوانست بجاي طرح دعوي بطلان تقسيم، مطابق قسمت اخير ماده 324 ق.ا.ج از راي، پژوهش يا فرجامخواهي بنمايد. اين دوگانگي و تعارض، تا زمان وضع آيين دادرسي مدني مصوب 1379، ادامه داشت. در قانون جديد آيين دادرسي مدني، ماده 33 قانون قديم منصوص نگرديد. ليكن با وجود مواد 600، 601 و 602 قانون مدني، آيا ميتوان گفت كه چنانچه در عمل تقسيم عيب يا اشتباه يا استحقاق مال غير در مال تقسيم شده بوده باشد، عمل تقسيم، محكوم به بطلان است يا خير؟
● راهحل نهايي
طرح ادعاهاي فسخ و بطلان حكم تقسيم تركه، زماني قابليت استماع دارد كه هنگامي اشخاص ذينفع در دادگاه حاضر شده و به تراضي قراري راجع به مقدمات تقسيم يا طرز تقسيم اموال بگذارند و دادگاه صورتمجلس مشتمل بر قرار مذكور در قالب گزارش اصلاحي تنظيم نمايد يا اينكه چنانچه سازش خارج از دادگاه واقع شده باشد با حضور طرفين در دادگاه، ضمن اقرار به صحت سازشنامه تنظيمي، گزارش اصلاحي صادر نمايد. در اين موقع است كه نظر به اينكه دادرس رسيدگي كننده در جهت تسجيل قرارداد و تقسيم نامه تنظيمي بين وراث، همانند يك سردفتر تنظيم كننده سند رسمي، ايفاي نقش كرده و در اين زمينه، حكمي صادر نمينمايد بنابراين مشمول قاعده اعتبار امر مختومه بها شده باشد.
گزارش اصلاحي صادره ميتواند، موضوع دعوي فسخ يا بطلان تقسيم قرار گيرد و هر يك از متضررين ميتواند به استناد مواد 600، 601 و 602 قانون مدني چنين دعوايي را مطرح نمايد. ليكن در زماني كه دادگاه نظر به عدم تراضي وراث، مبادرت به صدور حكم تقسيم تركه مينمايد، حكم صادره مانند ساير احكام، از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد شد. و چنانچه پس از اظهارنظر كارشناس يا كارشناسان در باب بيان كيفيت و نحوه تقسيم و اشتباه در تقسيم، اعتراضي دارد، ميتواند مراتب را ظرف مهلت اعتراض يك هفته اي، مراتب را اعلام و دادگاه در جهت احراز واقعيت و جلوگيري از ضرر احتمالي مدعي، موضوع را به هيئت كارشناسان ارجاع دهد. حتي متضررين ثالث خارج از دعوي نيز، ميتوانند باطرح دعوي ورود ثالث، ادعاي خود را به منصه ثبوت برسانند. از طرفي چنانچه دادگاه مبادرت به صدور حكم بنمايد، مطابق قانون، معترض به حكم ميتواند از طرق عادي و فوق العاده شكايت، جلوي ضرر خويش را بگيرد و ديگر جايي براي ادعا يا ادعاهاي بعدي متضرر مبني بر فسخ يا بطلان تقسيم نخواهد بود چرا كه قاعده اعتبار امر مختومه، مدعي را مستند به حكم صادره در خصوص تقسيم تركه با قرار رد دعوي مواجه خواهد كرد.
[مستند به] ماده 184 قانون آيين دادرسي مدني در باب سازش و گزارش اصلاحي[كه] بيان داشته «... مفاد سازش نامه كه طبق مواد فوق تنظيم ميشود نسبت به طرفين و وراث و قائم مقام قانوني آنها نافذ و معتبر است و مانند احكام دادگاهها به موقع اجرا گذاشته ميشود...» [شايد بعضي] گزارش اصلاحي [را] در حكمِ حكم و داراي آثار قانوني حكم بدانند، ليكن بايد اين توهم را از ذهن زدود و قائل به حكم بودن گزارش اصلاحي نبود. ذكر اين عبارت، در اين ماده، ناظر به زماني است كه مفاد سازشنامه به موقع [و] مطابق تعهدات و گذشتهاي طرفين اجرا نگردد، آن موقع است كه درخواست كننده، تقاضاي صدور اجراي مفاد سازشنامه تنظيمي را مينمايد.
● رويه قضايي:
از ديرباز رويه قضايي محاكم ايران نيز راهحلهاي متفاوتي را اتخاذ نموده است.
در همين رابطه نظر اكثريت و اقليت قضات دادگاههاي حقوقي دو سابق تهران كه در زمان قانون آيين دادرسي مدني قديم بيان گرديده، جهت تشحيذ اذهان آورده ميشود.
نظر اكثريت: نظر به عموم و اطلاق ماده 33 قانون (قديم) آيين دادرسي مدني ادعاي بطلان تقسيمي كه توسط دادگاه به عمل آمده باشد در همان دادگاه مسموع است اعم از اينكه دادگاه حكم به تقسيم داده و يا با تراضي اصحاب دعوا قرار گزارش اصلاحي صادر نموده باشد زيرا: اولا حسب مواد 628 و 630 قانون(قديم) آيين دادرسي مدني(مواد182 و184 ق.ج) سازش نامه صادره از دادگاه به منزله حكم دادگاه و داراي كليه آثار قانوني آن است .بنابراين همان گونه كه ادعاي بطلان تقسيمي كه به موجب حكم دادگاه انجام شده، جايز است دعواي بطلان تقسيمي كه از طريق گزارش اصلاحي صادره از دادگاه صورت گرفته نيز مجاز و مسموع خواهد بود. ثانيا، فلسفه جواز تجديدنظر در حكم قطعي و لازم الاجراي دادگاه در اين مورد احتمال اشتباه در نحوه تقسيم و ضرر بعضي از شركا و جلوگيري از تضييع حق آنان است. همين مصلحت انديشي درباره گزارش اصلاحي نيز صادق است و خصوصيتي در حكم دادگاه نيست، كه اگر مبني بر اشتباه باشد، مورد تجديدنظر قرار گيرد .ولي گزارش اصلاحي كه متضمن اشتباه در محاسبه و تقويت حق شريك يا شركاست، مصون از تعرض بماند در حالي كه ماده 33 قانون مرقوم شامل هر دو مورد ميشود و حكم اين ماده دائر به اجازه طرح دعواي بطلان تقسيم دادگاه كه طريقي علي حده و مستقل از روش پژوهش و يا تجديدنظرخواهي عادي است چه از نظر قانون سابق و چه قانون اخير التصويب موارد تجديدنظر به قوت خود باقي ميباشد، لذا اگر دادگاه حقوقي دو حكم يا گزارش اصلاحي، مبني بر تقسيم، صادر نموده و بدون رسيدگي دادگاه تجديدنظر و يا پس از رسيدگي در دادگاه حقوقي يك و تأييد آن، تصميم مزبور قطعي شده باشد دعواي بطلان آن تقسيم در همان دادگاه حقوقي دو يعني دادگاهي كه تقسيم توسط آن به عمل آمده بايد اقامه شود4، نظر اقليت قضات دادگاههاي حقوقي دو تهران نيز اينچنين بوده است:
«ماده 33 قانون(قديم) آيين دادرسي مدني منصرف از گزارش اصلاحي و تنها ناظر به تقسيمي است كه توسط دادگاه به عمل آمده باشد و تفاوت حكم دادگاه و سازش نامه در تقسيم آن است كه در حكم دادگاه تصميم حاكم راجع به چگونگي تقسيم به طرفين تحميل ميشود و اراده شركا در حكم مدخليت ندارد و لذا چنانچه از اين رهگذر بر اثر اشتباه زيان و خسارتي به هم رسد به دستور ماده 33 قانون مذكور حق اقامه دعواي بطلان تقسيم براي شريك يا شركا محفوظ است ليكن گزارش اصلاحي مبتني بر اراده و تراضي اصحاب دعوي است و دادگاه در تعيين كميت و كيفيت آن نقشي ندارد و فرض اين است كه طرفين با رعايت غبطه و مصلحت خود و در پارهاي موارد با قبول گذشت از حق خويش به اقتضاي مصالحه حاضر به سازش شده اند بنابراين، مأخوذ به آن تراضي و توافق سابق هستند و گزارش اصلاحي ناشي از آن قطعي و غيرقابل ابطال است و در اين حالت ادعاي بطلان تقسيم به استناد ماده 33 قانون (قديم) آيين دادرسي مدني مورد و معنا ندارد».
ذيلا يكي از نشستهاي قضايي و نظر كميسيون مدني اداره حقوقي كه در آن اشاره به نحوه تصميم دادگاه در قالب گزارش اصلاحي يا حكم آمده است آورده ميشود.
فردي در اقامتگاه دائمي خود فوت مينمايد ورثه وي، ضمن مراجعه به دادگاه، تقاضاي تقسيم تركه متوفي را مينمايند و دادگاه پس از رسيدگي، حكم به تقسيم ماترك مرحوم را صادر و پس از قطعيت، اجرا مينمايد و اموال تحويل ورثه ميگردد. متعاقبا احداز ورثه سهم الارث خود را بهموجب عقد بيع جداگانه به فرد ثالثي ميفروشد پس از گذشت مدتي افراد ديگري مراجعه و مدعي وراثت متوفي ميگردند و مداركي را كه رابطه توارث آنها را مسجل ميسازد ارايه و ضمن مراجعه به دادگاه تقاضاي ابطال تقسيم و انحلال عقد بيع را مينمايند با توجه به اصل لزوم قراردادها و ماهيت عقد بيع تكليف چيست و نحوه رسيدگي دادگاه چه ميباشد؟
اساسا آيا نحوه طرح دعوا از نظر شكلي صحيح است در صورت پذيرش دعوا آيا دادگاه ميتواند عقد بيع را منحل نمايد؟ در اين صورت علت و جهت انحلال چه ميباشد آيا رسيدگي به موضوع ابطلال تقسيم نامه مشمول اعتبار امر مختومه نميباشد؟
● اتفاق آرا:
نظر به اينكه ماده 601 قانون مدني، اشعار ميدارد كه هر گاه بعد از تقسيم، معلوم شود كه قسمت به غلط واقع شده است تقسيم باطل ميشود لذا با توجه به مفاد ماده فوق، تقسيم باطل و مال به حالت اشاعه و قبل از تقسيم برمي گردد و خريدار ميتواند براساس ماده 441قانون مدني نسبت به فسخ يا قبول بيع نسبت به مقداري كه فروشنده مالك است اقدام نمايد و با توجه به تقاضاي مدعي به عنوان معترض ثالث از دادگاه صادر كننده حكم قطعي، دادگاه رسيدگي و حكم به ابطال عقد بيع صادر و مشمول اعتبار امر مختومه نميباشد.
نظر كميسيون:
نشست قضايي(2) مدني: در فرضي كه عدهاي جديد ملحق به وراث مذكور در گواهي حصر وراثت مادر بشوند، ابتدا بايد از طريق اعتراض به گواهي حصر وراثت، نام خود را جزء ورثه متوفي تسجيل نمايند در چنين صورتي به استناد به گواهي حصر وراثت صادره جديد، ايشان ميتوانند براساس ماده 601 قانون مدني، تقاضاي اعلام بطلان تقسيم ماترك را از دادگاه صالح نمايند و محكمه براساس قواعد ارث و احكام شركت، حكم به بطلان راي مربوط به تقسيم سابق ميدهد آنگاه مستقلا دعواي اعلام بطلان و بي اعتباري عقد بيع منعقده بين احد از وراث با شخص ثالث را از محكمه درخواست ميكند.بديهي است با توجه به آن كه عقد بيع احد از وراث با شخص ثالث به استناد ماده 325 قانون امور حسبي صورت گرفته حال كاشف از بطلان تقسيم سابق شده در اين وضع احكام شركت بر مال مورث اعاده شده و حكومت داشته، ماده 326 امور حسبي كه نامبرده بدون تحصيل جواز از وراث اقدام به فروش فروز متعين نموده اند لذا بيع مذكور نافذ نبوده و كاشف به بطلان آن ميگردد. در صورتي كه همان حصه قديم (تقسيم اول) مجددا در حصه همين فرد قرار گيرد لزوم به انتقال مجدد آن خواهد بود.5
در باب اظهارنظر درباره نظرات فوق بايد قائل به اين بود كه مطابق آنچه گذشت و برابر ماده 8 قانون آيين دادرسي مدني كه بيان داشته است: «هيچ مقام رسمي يا سازمان يا اداره دولتي نميتواند حكم دادگاه را تغيير دهد و يا از اجراي آن جلوگيري كند مگر دادگاهي كه حكم صادر نموده و يا مرجع بالاتر، آن هم در مواردي كه قانون معين نموده باشد» بنابراين، چنانچه اشخاص ثالث مدعي بطلان، يا فسخ تقسيم باشند راهي جز استفاده از طريق فوق العاده شكايت مانند اعتراض شخص ثالث ندارند و شخص ثالث برابر مواد 417 به بعد قانون آيين دادرسي مدني ميتواند به راي صادره اعتراض نمايد. اين طريق شكايت تنها طريقي است كه براي اشخاص ثالث مفتوح است چرا كه ساير طرق شكايت از آرا (واخواهي)، تجديدنظر، فرجام و اعاده دادرسي) را، اصالتا فاقد ميباشند.و چنانچه از اصحاب دعوي، شخص يا اشخاصي، مدعي بطلان يا فسخ تقسيم باشد راهي جز شكايت از طريق واخواهي، تجديدنظر، فرجام و اعاده دادرسي ندارند.
● نتيجهگيري:
از مجموع مباحث مطروحه ميتوان موارد زير را استنتاج نمود:
1. طرح ادعاهاي فسخ و بطلان حكم تقسيم تركه، مطابق ماده 8 قانون آيين دادرسي مدني در مواردي كه قانون معين نموده از قبيل واخواهي، تجديدنظر، فرجام خواهي، اعتراض شخص ثالث و اعاده دادرسي، قابليت استماع ندارد.
2. چنانچه دادگاه مطابق ماده 324 قانون امور حسبي يا در باب سازش مطابق مواد آيين دادرسي مدني، گزارش اصلاحي در مورد تقسيم تركه صادر نمايد، نظر به اينكه دادرس دادگاه، همان نقش سردفتر اسناد رسمي در تنظيم اسناد را ايفا مينمايد، و همانطور كه آن اسناد قابليت ابطال و فسخ را دارد، گزارش اصلاحي صادره در تقسيم تركه نيز قابليت فسخ و ابطلال را دارد.
3. ابطال يا فسخ حكم تقسيم تركه صادره از دادگاه، مغاير با قاعده اعتبار امر مختومه است و با آن در تعارض است و صرفا مطابق آنچه در بند يك نتيجه گيري گذشت، قابليت فسخ و اعلان بي اعتباري و بطلان را خواهد داشت.
4. ابطلال يا فسخ گزارش اصلاحي صادره در باب تقسيم تركه، مغاير با قاعده اعتبار امر مختومه نيست و با آن در تعارض نيست و مطابق آنچه در بند دو نتيجه گيري، گذشت، قابليت فسخ و اعلان بي اعتباري و بطلان را خواهد داشت.
فهرست منابع
1. امامي، سيد حسن، حقوق مدني، چاپ پنجم، انتشارات الاسلاميه، تهران سال1355، جلد دوم
2. كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (مشاركتها- صلح)، چاپ پنجم، انتشارات گنج دانش، سال1384
3. معاونت آموزش قوه قضائيه، مجموعه نشستهاي قضايي مسائل قانون مدني(3)، چاپ نخست قم، بهار83
4. نوبخت، يوسف، انديشههاي قضايي، چاپ اول، انتشارات توليد كتاب(تك)، پائيز1385
پينوشتها:
1- كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (مشاركتها – صلح)، ص83
2- امامي، سيد حسن، حقوق مدني، ج2، ص230
3- امامي، سيد حسن، حقوق مدني، ج2، ص230
4- نوبخت، يوسف، انديشههاي قضايي، ش.66 ص84.
5- معاونت آموزش قوه قضائيه، مجموعه نشستهاي قضايي مسائل قانون مدني(3) ص123-121
* مسئول واحد ارشاد و معاضدت قضائي دادگاه عمومي بخش بسطام و كارشناس ارشد حقوق خصوصي – مدرس دانشگاه آزاد شاهرود
javadjarvand کاربر رسمی وضعيت: آفلاين 24 شهريور ماه ، 1388 تعداد ارسالها: 1238 امتياز: 87016 تشکر کرده: 341 تشکر شده 499 بار در 201 پست
ارسال شده در: يكشنبه، 26 مهر ماه ، 1388 11:08:30 موضوع مطلب: بيع زماني
بيع زماني
از آنجا كه اين مسئله يا مفهوم حقوقي از طرف برخي از همكاران و اينجانب در دوره كارشناسي دانشكده حقوق به عنوان يكي از مسائل جديد حقوقي تدريس و تشريح ميشود، بر آن شدم كه در پي مقاله آقاي سعيد شريعتي، چند صفحهاي را اضافه نمايم.
قسمت اول ـ ورود به مطلب
قبل از شروع بحث در باب «بيع زماني» به نظر ميرسد ضروري باشد كه ابتدا در ساختار نظام حقوقي كشورمان، در چند زمينه مروري داشته باشيم، زيرا در پايان مقاله، ميخواهم از اين نكات بهرهبرداري كرده، به نتيجهگيري بپردازم.
1ـ نظام حقوقي كشور ما، در زمينه مسائل مدني، بر پايه آزادي اراده يا حاكميت اراده در انعقاد قراردادها قرار گرفته است، تا آنجا كه اين قراردادها مخالفتي با نظم عمومي و اخلاق حسنه و يا قواعد آمره نداشته باشند. اين نكته بنيادي تا آنجا پيش ميرود كه هرگاه بپرسيم يا ترديد كنيم كه اين قاعده و قانون آمره است يا غيرآمره؟ جواب ميدهيم غيرآمره مگر اينكه خلاف آن ثابت شود، زيرا در كشور ما انعقاد قراردادها بر مبناي تراضي طرفين و آزادي اراده و حاكميت اراده استوار است (ماده 10 قانون مدني).
2ـ مفهوم بيع و تاريخ عقد بيع از سال 752 قبل از ميلاد آغاز ميشود، در آنجا كه بشر براي اولين بار در شهر ليد يا در غرب تركيه با مفهوم يك كالاي «واسطهاي» به عنوان پول آشنا شده و به ضرب سكههاي طلا و نقره پرداخت، حدودا 2579 سال قبل. قبل از اين تاريخ بيع به صورت عقد معاوضه يا مبادله كالا با كالا صورت ميگرفت. مثلا 20 سبد يا كيسه خرما در مقابل يك شتر يا يك اسب و لذا مسئله تجارت و مبادله به كندي صورت ميگرفت و پس از پيدايش پول و بكارگيري آن در روابط مبادلاتي ميان اشخاص يا ميان شهرها، دومين انقلاب بزرگ در تاريخ تحول و پيشرفت تمدن بشري، پس از انقلاب كشاورزي يعني آشنايي با كشت دانههاي حبوبات و ميوهها و بهرهبرداري از آنها براي تغذيه، حادث گرديد.
مايه مباهات است اگر اعلام نمايم كه چهار عدد از سكههاي ضرب شده در Lidia، در حال حاضر در موزه ملك (موزه مرحوم حاج آقا حسين ملك كه يادش گرامي باد) وجود دارد.
بنابراين به سختي ميتوان ادعا كرد كه «مفهوم بيع يا عقد بيع با تاريخ اولين روزهاي زندگي اجتماعي بشر همراه است». از اين تذكار و بيراههاي كه رفتم پوزش ميخواهم و بازميگردم به اصل موضوع.
3ـ در نظام حقوقي كشور ما، در مسائل مدني، اصل اباحه جاري و رايج است، يعني روايا جايز بودن و در فقه يعني مباح و حلال بودن. يعني آزادي اراده كه البته الزامات قانوني استثناء بر اين اصل است. اصل اباحه احتياج به تصريح شارع و قانونگذار ندارد. مانند بيع كالي به كالي (يا بيع دين به دين) كه در قانون مدني راجع به اين مسئلهها ماده قانوني در اختيار نداريم ولي جامعه بدان عمل ميكند و دولت نيز غالب معاملات خارجي خود را با دولتهاي ديگر، بنا بر ضرورتهاي اقتصادي به صورت كالي به كالي يا پاياپاي (Barter) انجام ميدهد. قواي سهگانه كشور هم بدان معترض نيستند.
4ـ در نظام حقوقي كشور ما، انتقال مالكيت ميتواند گاه ارادي باشد، گاه قهري مانند ماده 339 در بيع و صدر ماده 875 قانون مدني در ارث.
5ـ انتقال مالكيت در نظام حقوقي كشور ما گاه به صورت قطعي و مستقر است، گاه به صورت غيرمستقر و متزلزل (ميتوان به ماده 362 قانون مدني در باب مالكيت قطعي و مستقر و به ماده 453 قانون مدني در باب خيار مجلس و حيوان و شرط و به ماده 868 قانون مدني در باب مالكيت غيرمستقر و متزلزل مراجعه كرد.)
6ـ در نظام حقوقي كشور ما، حتي در جايي كه انتقال مالكيت با استناد به مواد 339 و 362 به طور قطعي و مستقر صورت ميگيرد، معهذا ميتوان با درج شروطي، دامنه تصرفات مالك يا خريدار را حتي برخلاف نص صريح صدر ماده 30 قانون مدني، محدود كرد مانند ممنوعيت خريداران خانههاي سازماني در نقل و انتقال ملك خريداري شده، مثلا به مدت پنج سال يا ده سال. باز هم اشاره ميشود كه اين امر ناشي از تراضي طرفين و حاكميت يا آزادي اراده در انعقاد قراردادها ميباشد.
7ـ در نظام حقوقي كشور ما، در آنجا كه طرفين يك قرارداد ميتوانند توافق خود را حتي برخلاف قواعد و مقررات تكميلي يا تفسيري يا تعويضي تنظيم نمايند (برخلاف ماده 486 قانون مدني در اجاره و ماده 6 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در باب نحوه پرداخت اجاره بها)، چرا نبايد بتوانند قرارداد فروش يك آپارتمان را به صورت بيع زماني و يا مالكيت زماني و برخلاف «بيع مصطلح» يا «بيع عرفي» تنظيم و منعقد نمايند؟ البته اعلام اين نكته در مقالات برخي آقايان اساتيد كه ما داراي بيع عرفي و بيع مصطلح هستيم به راحتي قابل قبول نيست. بيع ميتواند به دهها شكل با دهها شرط منعقد شود، زيرا كه قواعد عقد بيع آمره نيستند و برخي از مصاديق آن را قانون مدني نام برده است. اينكه بيع بايد در قلمرو و محدوده بيع مصطلح و عرفي باشد قابل تامل است. مسائل عرفي و مصطلح با گذشت زمان و ظهور نيازهاي جديد تغييرپذيرند. البته اين نكته را ميپذيرم كه قواعد اساسي بيع هميشه بايد رعايت شوند.
8ـ آن طور كه قبلاً اشاره شده است، ما هنوز در حقوق يا فقه با مفهومي به عنوان بيع مطلق (غيرموقت) آشنايي نداريم و قاعدهاي حتي در شكل قول مشهور آن مبني بر غيرمشروع بودن بيع موقت يا مالكيت موقت در اختيار نداريم. اساسا در اين مقطع ذكر اين نكته خالي از فايده نيست كه Timesharing بيع موقت يا مالكيت موقت نيست؛ مالكيت مداوم است كه هر ساله يا هر ماه در زماني معين، اتوماتيك تجديد ميشود و ميتواند صدها سال تداوم داشته باشد و بعد از فوت مالك نيز مالكيت به ورثه او انتقال مييابد.
در نظام حقوقي ما، با شكلي از نكاح به عنوان نكاح موقت يا متعه برخورد ميكنيم كه مبنايي فقهي دارد. اجاره داريم كه استيفاء منفعت به طور موقت صورت ميگيرد (ماده 468 قانون مدني). چرا بايد در مسئله بيع يا مالكيت با مشكلي مواجه شويم؟
اگر به اينجانب ايراد گرفته شود كه نكاح يك عقد غيرمالي است، اين انتقاد را پيشاپيش ميپذيرم نكاح موقت را فقط به عنوان مثال ذكر كردم.
ماده ششم قانون اراضي شهري مصوب 1360 و ماده هفتم قانون زمين شهري مصوب 1366 به طور ضمني بحثي از انتقال مالكيت موقت دارد. بدين معنا كه مالك يكهزار متر مربع زمين چنانچه در مهلت تعيين شده بدون عذر موجه نسبت به عمران و احياء زمين اقدامي به عمل نياورد، دولت زمين واگذاري را مسترد مينمايد. به علاوه سه عنصر ماهوي مالكيت يعني «دوام مالكيت، مطلق و انحصاري بودن آن» همان طوري كه از طرف نويسنده محترم اشاره شده است «مفهوم پيشين خود را از دست داده و در موارد زيادي تخصيص خورده است. ويژگي دائمي بودن مالكيت نيز از سوي برخي فقها و حقوقدانان مورد ترديد قرار گرفته است.»
9ـ ما در نظام حقوقي خودمان براي تنظيم قواعد بيع آزادي عمل داريم. حتي تا آنجا ميتوانيم پيش برويم كه عقد بيعي را منعقد سازيم، تراضي طرفين و توافق ارادهها صورت گرفته، ايجاب و قبول حتي به صورت سند رسمي تنظيم يافته، معهذا با درج شرطي به صورت معلق، مانعي در اثر عقد يا انتقال مالكيت ايجاد كنيم (خانه را به تو هبه كردم يا به تو فروختم به مبلغ هشتاد ميليون تومان به شرط آنكه در مسابقات كشتي در سه ماه ديگر نفر اول بشوي و يا قيمت دلار نصف بشود ـ ماده 189 قانون مدني). حال اگر ما بتوانيم بر اساس شرطي معلق، مانعي حتي در انتقال مالكيت ايجاد كنيم، چرا نبايد بتوانيم با درج شرطي مالكيت را براي دوره معيني از سال منتقل نماييم؟
(يك توضيح حقوقي = اينجانب معتقدم در ماده 189 اساسا عقد معلق نيست، بلكه حدوث شرط مبهم، نامعلوم و معلق است كه بر عقد تاثير ميگذارد. عقد نميتواند معلق باشد و نبايد باشد. اگر عقدي به مفهوم معلق داشته باشيم، يعني عقدي هنوز به وجود نيامده است، پس چطور ميتوان در كنار عقدي كه هنوز موجوديت و تحقق نيافته شرطي را درج يا اضافه كرد؟ اين امر يك سهو قانونگذاري است در حقيقت بايد گفت كه شرط معلق است و اثر عقد را معلق مينمايد نه خود عقد را.)
01ـ اگر ما بپذيريم كه قراردادها، در نظام حقوقي كشورمان، بر پايه تراضي طرفين و توافق ارادهها در نوع و در موضوع عقد منعقد ميشوند، لذا هر يك از طرفين قرارداد حق دارد كه براي رسيدن به توافق يا به دلايل خاص خود، از برخي حقوق مالي خود صرفنظر نمايد مانند ماده 448 قانون مدني در باب سقوط تمام يا بعضي از خيارات يا اسقاط حق اعتراض و يا عدم اخذ به شفعه در فروش مال غيرمنقول توسط شريك.
اگر قواعد حقوقي ما چنين بافتي را دارد، چرا خريدار نبايد بتواند مال غيرمنقول يا منقولي را خريداري نمايد كه مالكيت او «تداوم» دارد ولي امكان تصرف و بهرهبرداري يا استيفاء منفعت از مال موصوف فقط در مقاطعي از زمان صورت ميگيرد؟ در عين حال كه ميدانيم حتي خريدار گاه رضايت به بيعي ميدهد كه فروشنده حق فسخ معامله را دارد و مالكيت خريدار در مدت اعتبار خيار، مالكيتي است متزلزل و غيرمستقر (ماده 188 قانون مدني).
پس از بيان اين مقدمه و نكات مورد نظر، اينك وارد بحث اصلي ميشويم و در خاتمه به نتيجهگيري ميپردازيم.
قسمت دوم ـ يك بررسي تطبيقي
نهاد يا تاسيسي حقوقي به نام بيع زماني يا تايمشرينگ، در كشور ما به تدريج راه خود را به جلو ميپيمايد و مانند هر پديده نوظهور ديگري كه حيات مييابد مشكلات فراراه خود را دارد مانند فروش آپارتمانهاي ساخته نشده، بيع با ثمن شناور، تجارت الكترونيكي و غيره. بيع زماني هنوز به عنوان يك قاعده حقوقي جا نيفتاده و مستقر نشده است. هدف مقالاتي از اين دست اين است كه مسائل و مشكلات و اختلافنظرها را نقد و بررسي نمايد تا در نهايت به يك اجماع (Consensus) برسيم. اساسيترين بحث، بررسي ماهيت حقوقي قراردادي است ميان فروشنده و خريدار به نام تايمشرينگ.
1ـ در آثار منتشره مربوط به قراردادهاي تايمشرينگ كه اينجانب تاكنون موفق به مطالعه آنها شدهام، سعي بر آن گرديده تا اين قرارداد را از ديدگاه موازين فقهي مورد تحليل و مداقه قرار دهند و به اين نتيجه برسند كه فقه در اينباره چه حكمي ميدهد.
2ـ تصور مينمايم كه كوشش در اين زمينه ثمر چنداني به بار نياورد، زيرا فقهاي متقدم در آثار خود متعرض اين مسئله نشدهاند و چنين مسئلهاي به عنوان مسئله روز در آثار گذشته مطرح نشده است تا بتوان در اينباره به قياس پرداخت.
در اعلام نظر فقهاي زمان حاضر نيز اختلافات شديدي ملاحظه ميشود و كمكي به حل مسئله نمينمايد و اين اختلاف نظر شديد هم شايد ناشي از آن باشد كه در آثار فقهي گذشته تحليلي در باب مالكيت يا بيع زماني صورت نگرفته است.
3ـ از طرفي ديگر، با بودن نهادي به عنوان فقهاي شوراي نگهبان و مجموعهاي به نام قانون مدني و اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران دال بر آنكه كليه قوانين و مقررات بايد بر اساس موازين اسلامي باشد، فرض بر آن است كه مجموعه قانون مدني كشور ما در انطباق با موازين شرعي و فقهي است.
بدين ترتيب ما ميتوانيم دامنه بحث را محدودتر و آن را صرفا به قوانين موضوعه كشوري تسري دهيم. شايد به نتيجهاي قابل قبول براي همگان برسيم.
قاعده مهايات:
4ـ اما به هر صورت از يك نكته نبايد غافل باشيم و آن اينكه در اكثر آثار منتشر شده، تايم شرينگ را به نوعي با قاعده حقوقي مهايات مقايسه كردهاند و اينجانب نيز لزوما چند سطري را بدين مسئله اختصاص ميدهم.
به نظر ميرسد كه قاعده مهايات با قرارداد تايمشرينگ تفاوتهايي اساسي و ماهوي دارد.
اول ـ شاخص اساسي قاعده مهايات به چند عنصر يا عامل بازميگردد.
مالي كه قابليت تقسيم يا افراز را نداشته باشد مانند حيوان يا آپارتمان.
مالي كه امكان استفاده و انتفاع از آن مال در آن واحد (واحد زمان) براي كليه شركاء وجود ندارد.
ميان شركاء تمايلي براي فروش مال مشترك يا مشاع و تقسيم ثمن آن ديده نميشود.
نتيحتا، در مهايات استيفاء منفعت از آن مال بر اساس واحد زمان ميان شركاء صورت ميگيرد مانند منافع حاصل از يك آپارتمان، يك تراكتور، يك اسب، آب يك قنات كوچك (فرض كنيم هر هفته يا هر ماه براي يك شريك) ضمن آنكه مال مشترك به صورت مشاع باقي ميماند.
پس آنچه در مهايات اتفاق ميافتد «تقسيم منافع بر اساس واحد زمان است».
توضيح حقوقي: در اين مقطع مجبور هستم دو نكته ديگر را اضافه نمايم:
نكته اول ـ ذكر يا بكارگيري اصطلاح يا عبارت «افراز منافع در مهايات» اصطلاح درستي نيست. افراز با تقسيم تفاوت دارد و هر يك بار حقوقي خود را دارند. افراز فقط در اموال غيرمنقول كاربرد دارد و مالي كه مشاع است و اين افراز توسط يك مقام رسمي دولتي صورت ميگيرد مانند اداراه ثبت اسناد و املاك. در حالي كه در مهايات، «تقسيم منافع» توسط شركاء و با تراضي و توافق شركاء كافي و وافي به مقصود ميباشد.
نكته دوم ـ اينكه گفته ميشود مهايات ميتواند به صورت «مهايات مكاني» باشد چندان صحيح به نظر نميرسد و به عنوان مثال گفته شده است خانهاي كه دو اتاق دارد و دو شريك هر يك، يك اتاق را مورد بهرهبرداري قرار ميدهد. مسئله اگر بدين صورت مطرح شود، مهايات مكاني با تعريف و عناصر سازنده خود مهايات در تضاد و تناقض ميافتد. آنچه در مهايات مطرح است مهايات زماني است كه تقسيم منافع و بهره برداري بر اساس واحد زمان ميان شركاء صورت ميپذيرد؛ از اين دو نكته ميگذريم و بازميگرديم به تفاوت مهايات با تايمشرينگ:
دوم ـ در مهايات توافق يا قرارداد ميان شركاء است ولي در تايمشرينگ توافق يا قرارداد ميان خريدار و فروشنده به وجود ميآيد.
سوم ـ در مهايات مال مورد نظر مشاع است يعني در آن واحد و يا در زمان واحد هر شريك در ذرات آن مال شريك و مالك است، حال آنكه در قرارداد تايمشرينگ شخصي كه مثلا آپارتماني را خريداري مينمايد در مدت مقرر يا تعيين شده در قرارداد شريك ديگري ندارد و او مالك ششدانگ آپارتمان است و مال موصوف مشاع نيست.
چهارم ـ در مهايات جوهر اساسي «تقسيم منافع» است بر اساس واحد زمان و بر اساس توافق شركاء. در قرارداد تايمشرينگ «عقد بيع» واقع ميشود، ميان خريدار و فروشنده، عين مال و به تبع آن منافع نيز به خريدار براي مدتي منتقل ميگردد.
پنجم ـ به نظر برخي از فقها در مهايات نوعي «اباحه منفعت معوض» صورت ميگيرد. در قرارداد تايمشرينگ ما اباحه منفعت نداريم و همان گونه كه فوقا اشاره شد در اين قرارداد تمليك عين و منفعت تواما رخ ميدهد.
ششم ـ تمليك عين و منفعت موضوع عقد يا قرارداد تايمشرينگ قرار ميگيرند و به همين جهت قراردادي است «لازم» و قابليت رجوع ندارد. حال آنكه بنا به نظر برخي از فقها مهايات عقدي جايز است با قابليت رجوع.
هفتم ـ در مهايات كه منفعت تقسيم ميشود، عليالقاعده از طرف هر شريك قابل نقل و انتقال و يا حتي اجاره به غير نيست. در تايمشرينگ خريدار ميتواند آنچه را كه خريده و به تبع آن منافع را به ثالثي انتقال يا اجاره دهد مگر اينكه شرطي مخالف درج شده باشد.
هشتم ـ شايد با اندكي مسامحه بتوان گفت مهايات نوعي «عقد صلح» است، صلح مبتني بر سازش و براي رفع تنازع يا ترافع موجود و جلوگيري از تنازع و ترافع در آينده (ماده 752 قانون مدني) ولي در قرارداد تايمشرينگ كه ميان خريدار و فروشنده منعقد ميشود، در هنگام انعقاد عقد، تنازع يا ترافعي وجود ندارد و قرار هم نيست كه اختلافي در آينده بروز نمايد. قرارداد تايمشرينگ در مقام يك معامله است،با حفظ تكرار و تداوم آن.
نهم ـ در مهايات، ما با واژهاي به عنوان ثمن برخورد نميكنيم. در قرارداد تايمشرينگ ثمن وجود دارد و به شدت تنزل پيدا مينمايد. آپارتماني كه بايد به يكصد ميليون تومان فروخته شود، به بيست ميليون تومان فروخته ميشود، چون دامنه استيفاء منفعت و بهرهبرداري آن محدود شده است. اين آپارتمان البته ممكن است به چهار نفر ديگر هر يك با قيمت بيست ميليون تومان، بيشتر يا كمتر، فروخته شود و در نهايت يكصد ميليون تومان براي فروشنده به دست ميآيد.
قسمت سوم
خصوصيات و آثار قرارداد تايمشرينگ
قرارداد تايمشرينگ با عقودي نظير شركت، اجاره، عاريه، معاوضه، قرض و... و با استناد به قواعد و مقررات مندرج در قانون مدني تفاوتهايي اساسي دارد كه به منظور احتراز از اطاله كلام، از ورود در اين مباحث خودداري ميشود، فقط به همين اندازه اكتفاء ميشود كه در اجاره براي مثال، منفعت مال مورد تمليك قرار ميگيرد و در تايم شرينگ، عين و منفعت است كه به طرف مقابل تمليك ميگردد. يا در عقد اجاره، در انقضاء مدت قرارداد، مستاجر مالك منافع نيست و عنواني حقوقي ندارد ولي در قرارداد تايم شرينگ، در انقضاء مدت تعيينشده در قرارداد، مالكيت خريدار نسبت به عين و منفعت از ميان نميرود و براي سالهاي آينده اين مالكيت به طور اتوماتيك و خود به خود تمديد ميگردد و تداوم دارد.
خصوصيات قرارداد:
1ـ قرارداد تايم شرينگ عقدي است لازم
با توجه به اصل لزوم و يا اصالهاللزوم در قراردادها، اين قرارداد براي طرفين لازم است حتي اگر اين مسئله در قرارداد به سكوت برگزار شده باشد يا اين قرارداد به صورت عقدي خياري منعقد شود زيرا خياري بودن يك قرارداد تناقضي با لازم بودن آن ندارد و برعكس درج خيار خود مويد لازم بودن آن عقد يا قرارداد است تا راهي براي بر هم زدن آن عقد وجود داشته باشد. عليالقاعده قانون است كه به طور صريح يا ضمني اعلام مينمايد كه عقدي جايز است. البته امروز اين ايده سنتي به تدريج به كنار ميرود و كمكم اين ايده شايع ميشود كه جايز يا لازم بودن يك عقد را بايد در اختيار طرفين عقد قرار دهيم تا آنان بنا بر مصلحت و تكيه بر اراده خود تصميمگيري نمايند.
2ـ عقدي است معوض
در قرارداد تايمشرينگ ما با عوض و معوض (ثمن ـ مبيع) آشنا ميشويم. در اين قرارداد لزومي ندارد كه ثمن به صورت وجه نقد يا وجه رايج كشوري باشد. توافق و تراضي طرفين براي تعيين نوع و جنس ثمن و مقدار ثمن و نحوه پرداخت آن كافي است.
3ـ عقدي است تمليكي
در اين قرارداد انتقال مالكيت نسبت به عين و منافع (در دورههاي معين) و نسبت به ثمن صورت ميگيرد.
4ـ دوام مالكيت
مالكيت در تايمشرينگ دائمي است كه ميتواند صدها سال ادامه داشته باشد، براي مالك يا خريدار و وراث وي. اين مالكيت قهرا به ورثه قانوني خريدار منتقل ميشود. آنچه مقيد و محدود به زمان است، استيفاء منفعت ميباشد. در عقد اجاره هم ممكن است مستاجر منزلي را براي مدت بيست سال اجاره نمايد ولي هر ساله به مدت يك ماه آن را براي امور اداري يا محل سكونت خود مورد بهرهبرداري قرار دهد و اين بهرهبرداري موقت تعارضي با مسئله مالكيت عين و منفعت وي ندارد.
بنابر مستنبط از مواد 30 و 94 قانون مدني مالك ميتواند دامنه تصرفات مالكانه خود را يا بر اساس حكم قانون و يا بر اساس قرارداد و توافق، نسبت به خود يا نسبت به طرف مقابل، محدود نمايد. اين تحديد در تصرفات مالكانه در پروانههاي ساختماني صادره از طرف شهرداري نسبت به ميزان تراكم مجاز ديده ميشود. مثالهايي از اين دست در قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 ـ قانون زمين شهري ـ قانون توسعه معابر قانون اصلاحات اراضي ديده ميشود. اين نكته اساسي را نبايد فراموش كنيم كه قانون مدني اساسا به عنصر «دوام مالكيت» اشارهاي ندارد.
5ـ كاربرد قرارداد
قرارداد تايمشرينگ برخلاف آنچه كه عنوان ميشود، اساسا مربوط و محدود به استيفاء يا استفاده از منافع در دوران تعطيلات يا امور تفريحي نيست. شخصي ميتواند اتاقي را در مشهد در هتلي خريداري نمايد وبراي مدت يك ماه در سال آن محل را مركز داد و ستدهاي تجاري يا فعاليتهاي اداري يا محل سكونت در دوران تعطيلات خود قرار دهد.
6ـ مبيع عين معين است
در قرارداد تايم شرينگ، موضوع عقد يا اوصاف موضوع عقد مالي است «كلي در معين» يا «عين معين» يا عين شخصي. اعم از آنكه مالي باشد غيرمنقول (آپارتمان در هتل) يا مالي باشد منقول (مثلا اسب براي نسلكشي يا شركت در مسابقات اسبسواري).
7ـ قدرت بر تسليم
در قرارداد تايمشرينگ، فروشنده بنا بر يك اصل و قاعده كلي بايد قدرت بر تسليم موضوع عقد را داشته باشد والا عقد باطل است (ماده 348 قانون مدني)
8ـ عقد مشروط است
تايم شرينگ عقدي است مشروط. شروطي از قبيل انتفاع از مال خريداري شده در محدودهاي از زمان با قابليت تكرار يا عدم هرگونه تصرفات و تغييرات مادي در مدت عمر فني مال موصوف و غيره.
9ـ مقررات غيرآمره در عقد مذكور
قواعد و مقررات مربوط به قرارداد تايم شرينگ غيرآمره هستند و در زمره گروه قواعد تكميلي يا تفسيري يا تعويضي قرار ميگيرند چون اين قراردادها بر اساس توافق و تراضي طرفين به وجود ميآيند. مثلا ميتوان شرط كرد كه «در صورت تمايل خريدار نسبت به انتقال مال خريداري شده به شخص ثالث، فروشنده اعم از شخص حقيقي يا حقوقي با پرداخت قيمت روز حق تقدم در خريد را داشته باشد.» تاسيسي حقوقي و شبيه قاعده اخذ به شفعه. اين شرط نه باطل است و نه مبطل و نه برخلاف قواعد آمره.
توضيح حقوقي: قواعد آمره اصولا داراي سه عنصر ميباشند. قواعد مربوط به نظم عمومي (نيازهاي عمومي جامعه مانند خريد و فروش نان، گوشت، دارو، سوخت، حمل و نقل عمومي و...) قواعد مربوط به حفظ و حراست اخلاق حسنه يا عفت عمومي در جامعه مانند عدم انتشار عكسهاي زشت و مستهجن، قواعد مربوط به سياستهاي عمومي دولت مانند قواعد مربوط به ترافيك، امنيت عمومي، مقررات صادرات يا واردات به كشور وغيره.
متاسفانه ديده شده كه در برخي مقالات و كتب مسئله نظم عمومي را با امنيت عمومي يكسان گرفتهاند. قواعد مربوط به حفظ امنيت عمومي در جامعه خود يكي از مصاديق نظم عمومي يا قواعد آمره است. اشاره نمايم كه به قول استاد دكتر كاتوزيان يك بقالي در يك ده نسبت به خريد و فروش اقلام به اهالي ده يكي از مصاديق نظم عمومي است. يعني نميتواند از فروش مواد خوراكي به مردم ده خودداري نمايد.
01ـ قابليت نقل و انتقال
قابليت نقل و انتقال مال در قرارداد تايم شرينگ ميتواند به صورت معاوضه، بيع، صلح، هبه يا يكي ديگر از عقود به شخص ثالث باشد.
11ـ يد مالكانه
از آنجا كه در قرارداد تايم شرينگ، خريدار مالك عين معين يا مالي با وصف كلي در معين ميشود، يد خريدار يد مالكانه است نه اماني. بنابراين هرگونه مسئوليت نسبت به بروز عيب و نقص در مال خريداري شده از عهده يا ضمان خريدار ساقط است، مگر آنكه برخلاف شرايط مقرره در قرارداد عمل كرده باشد.
21ـ نوع عقد
آنچه از قصد طرفين و اراده ظاهري آنان در متن قرارداد تايم شرينگ استنباط و احراز ميشود اين است كه طرفين قصد بر «عقد بيع» دارند يا تمليك مبيع و ثمن به يكديگر.
توضيح حقوقي: البته ما ميدانيم كه به طور كلي موضوع عقد بيع گاه ميتواند مالي باشد كه عينيت دارد و گاه ميتواند يك حق مالي باشد مانند حق تاليف، تصنيف، اختراع، سهام، شركت و... مطالعه ساير قوانين و مقررات موضوعه نيز نشان ميدهد كه قانونگذار در كشور ما در موارد گوناگون از ماده 338 قانون مدني (عين بودن مبيع) عدول كرده است.
تعريف قرارداد:
با توجه به خصوصيات و آثار قرارداد تايم شرينگ و زمينههاي مشابه آن باعقد بيع در قانون مدني، ميتوان قرارداد مذكور را به شرح زير تعريف كرد:
«تايم شرينگ عبارت است از تمليك عين به خريدار، با برقراري انتفاع يا استيفاء منفعت در مدت مقرر و معين به نحو سالانه، به عوض معلوم.»
قسمت چهارم
نتيجهگيري از مباحث مطرح شده
1ـ در مقدمه اين مقاله، براي ورود به مطلب، نكاتي را به عنوان بخشي از ساختار نظام حقوقي كشورمان مطرح نمودم. يكي از اين نكات توجه و عنايت به ماده 10 قانون مدني است (قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است.)
2ـ جدا از مفهوم واژه يا عبارت «نافذ است» كه مبين الزامآور و معتبر بودن قراردادها است و به عنوان اصلي از ساختار نظام حقوقي ما پذيرفته شده است، جوهر و اساس ماده 10 حكايت از آزادي طرفين در انعقاد هر شكلي از قرارداد با هر عنوان و هر شرطي كه مورد تراضي طرفين باشد دارد. ساختاري كه تحت عنوان «حاكميت» اراده در تنظيم يك عقد اعم از عقود معين و يا غيرمعين ناميدهميشود.
حالا قرارداد تايم شرينگ را به هر شكلي و يا هر واژهاي ترجمه كنيم، به عنوان بيع زماني يا مالكيت زماني و يا غيره مشكل اساسي ما را جواب نميدهد. مشكل بر سر واژهها و ترجمه فارسي معادل آن نيست. تايم شرينگ اساسا معادل فارسي ندارد ولي به هر صورت يك قرارداد است و يك ضرورت نوظهور اقتصادي. ما هنوز هم نتوانستهايم براي اين اصطلاح انگليسي (intellectual Properties) معادل فارسي پيدا كنيم كه آيا حقوق مالكيت فكري است يا حقوق مالكيت معنوي ولي اين نهاد حقوقي وارد فرهنگ حقوقي ما شده و در دادگاهها مورد لحوق احكام قرار ميگيرد.
براي كساني كه ميخواهند مال غيرمنقولي را به بهايي كاملا نازل بخرند و در عوض دامنه تصرفات انتفاعي خود را محدود نمايند اين قرارداد بهترين وسيله است.
آنچه جوهر و اقتضاي اين قرارداد است، فروش مالي است اعم از منقول يا غيرمنقول از طرف فروشنده به خريدار يا انتقال مالكيت به صورت غيرمشاع و با مالكيت ششدانگ، با شرط استيفاء منفعت در محدوده زماني معين، با قابليت تكرار در هر سال و خودداري از هرگونه تصرفات مادي اساسي.
نمونه و مفاد قراردادهايي كه توسط شركتهايي نظير مجتمعهاي توريستي و رفاهي آبادگران ايران يا شركت نارنجستان يا موسسه بهارنارنج در شمال ارائه ميشود مبنايي حقوقي ندارند و امري است سليقهاي كه بنا بر اصل حاكميت اراده تا آنجا كه مورد قبول خريدار باشد نافذ و معتبر است (مانند قولنامهاي كه ميان دو نفر منعقد ميشود و در دادگاه مورد استناد قرار ميگيرد، قولنامههايي با اشكال و محتواي متفاوت) از نظر اينجانب، انطباق قرارداد تايمشرينگ با ماده 10 قانون مدني و به عنوان يك قرارداد خصوصي بلااشكال است، زيرا:
اولا ـ يك قرارداد خصوصي است.
ثانيا ـ هرگونه تصرفات و نقل و انتقال در اموال خصوصي صورت ميگيرد.
ثالثا ـ قرارداد مذكور عقدي است نافذ و لازم.
رابعا ـ شرايط مندرج در آن مبني بر استيفاء منفعت در محدوده زماني ساليانه و عدم تصرفات مادي و زيربنايي نيز برخلاف قواعد آمره نيستند.
خامسا ـ تعهدات و شرايط اعلام شده مورد قبول طرفين است.
سادسا ـ تاكنون ماده يا حكم قانوني ديده نشده كه چنين قراردادي را باطل اعلام نمايد.
بيعزماني
از طرفي ديگر، با توجه به خصوصيات و آثاري كه براي قرارداد تايم شرينگ برشمرديم معلوم ميشود با عقدي به نام «عقد بيع» وجوه اشتراك فراواني دارد، به خصوص كه در هر دو قرارداد تكيه بر انتقال مالكيت است و دامنه استيفاء منفعت نيز در هر دو قرارداد ميتواند به طور «متعارف» محدود شود (براي عقد بيع در صفحات قبل مثالها و نمونههايي ارائه شد).
خصوصيات و آثاري كه براي قراردادهاي تايمشرينگ برشمرديم فهرستوار عبارتند از: انتقال مالكيت، دوام مالكيت، لازم بودن عقد، معوض و تمليكي بودن قرارداد، مشروط بودن قرارداد، موضوع قرارداد عين معين يا كلي در معين است، قدرت بر تسليم مورد يا موضوع عقد، منقول يا غيرمنقول بودن موضوع مورد معامله، غيرآمره بودن قواعد به كار گرفته شده و بالاخره توافق و تراضي در «نوع عقد»، «موضوع عقد» و «شرايط ضمن عقد».
تمام آثار و خصوصيات فوق را ما ميتوانيم در عقد بيع نيز پيدا كنيم. نتيجه آنكه قرارداد تايمشرينگ با اين خصوصيات يكي از انواع «عقد بيع» است، با عنواني جديد به نام «بيع زماني».
من فكر ميكنم انتخاب راهحل دوم يعني بيع زماني ارجح و راهگشاتر است. چرا كه عقد بيع از جمله عقود معين در قانون مدني است كه قانون قملرو اين عقد، آثار آن و قواعد اختصاصي آن را بيان كرده است.
«قراردادهاي خصوصي» مذكور در ماده 10 قانون مدني، دامنهاي گستردهتر و وسيعتر دارد و شامل هزاران قرارداد، اعم از معين و غيرمعين ميشود. مانند قرارداد يك پزشك يا جراح با بيمار، قرارداد فروش يك اثر از طرف مولف با ناشر، قرارداد يك شركت توريستي با تعدادي مسافر، قرارداد يك هنرمند با موزه هنرهاي نقاشي، قرارداد يك طراح يا دكوراتور (Designer) با يك فروشگاه بزرگ تجاري و ...
در اين قراردادها كه به عنوان مثال ذكر گرديد، ما با مواردي آشنا ميشويم كه ماهيت آنها گاه اجاره خدمات اشخاص است، گاه قراردادي دستهجمعي است و گاه محتوايي از عقد بيع دارد. نتيجتا بايد گفت عقد بيع يكي از مصاديق قراردادهاي خصوصي است.
از طرفي ديگر، قانون مدني انواع عقد بيع را احصاء نكرده است و فقط به ذكر مصاديقي از آن پرداخته است مانند:
بيع مطلق، بيع مشروط، بيع موجل، بيع نقد يا حال، بيع معاطاتي، بيع سلف و سلم، بيع منجز، بيع خياري، بيع صرف، بيع فضولي و ...
در قانون مدني فرانسه به اقسام ديگري از بيع برميخوريم كه در قانون مدني كشور ما نامي از آنها به ميان نيامده است مانند بيع اموالي كه هنوز ساخته نشدهاند كه اين بيع خود بر دو گونه است (بيع به وعده، بيع آينده، به ماده 1601 قانون مدني فرانسه و بندهاي مربوطه آن مراجعه شود.)
اكنون اگر ما قرارداد تايم شرينگ را با توجه به مشتركات آن با عقد بيع در قانون مدني، نوعي عقد بيع بدانيم و براي تمايز با ساير عقود بيع، آن را «بيع زماني» نامگذاري نماييم راهي به خطا نرفتهايم و يك سري مشكلات پيش رو را از ميان برداشتهايم مانند:
• خريدار و فروشنده ميدانند چه نوع عقدي را منعقد ساختهاند.
• تسهيلاتي را براي قانونگذار در آينده ايجاد مينماييم تا به امر قانونگذاري بپردازد.
• در صورت بروز اختلاف ميان خريدار و فروشنده و يا ميان هر يك از مالكان، قاضي دقيقا ميداند كه مسئله رسيدگي به اختلافات را تحت حمايت و حاكميت كدامين قوانين و مقررات قرار دهد.
• در جايي كه ميتوانيم يك اسب را مثلا براي نسلكشي و يا شركت در مسابقات اسبدواني به چندين خريدار بفروشيم، با امكان استيفاء منفعت در دورههاي متفاوتي از زمان (به لحاظ غيرقابل تقسيم بودن مبيع و به لحاظ عدم امكان استيفاء منفعت در زمان واحد براي كليه خريداران)، آن وقت ميتوان گفت كه خيارات خاصه عقد بيع مانند خيار مجلس، خيار حيوان و خيار تاخير ثمن در عقدي به نام تايم شرينگ يا بيع زماني كارايي دارند.
همان طوري كه قبلا اشاره نمودم، اساس كار در طرح اين مقاله تبيين ماهيت حقوقي قرارداد تايمشرينگ است تا از اين طريق بتوان معادلي در زبان فارسي براي آن پيدا كرد زيرا ترجمه اين عبارت به زبان فارسي ميسر نميباشد و بالاخره بتوان اين قرارداد را يا زيرمجموعه يك سري قوانين قرارداد و يا به تدوين مقررات جديدي پرداخت.
اينجانب معتقدم عبارت «مالكيت زماني» براي قرارداد تايم شرينگ اصطلاح مناسبي نيست زيرا مفهوم مخالف آن در ذهن «مالكيت غيرزماني» را به دنبال ميآورد و اين خود بر ابهامات موجود ميافزايد.
اصلح آن است كه در راستاي واژههايي كه قانون مدني خود به كار گرفته است حركت كنيم مانند بيع مطلق، بيع مشروط، بيع صرف، بيع فضولي و... و «بيع زماني» را با تمام خصوصيات و آثار آن به اين مجموعه اضافه نماييم و به اين ترتيب به يك توافق همگاني يا اجماع (Consensus) نائل شويم.
javadjarvand کاربر رسمی وضعيت: آفلاين 24 شهريور ماه ، 1388 تعداد ارسالها: 1238 امتياز: 87016 تشکر کرده: 341 تشکر شده 499 بار در 201 پست
ارسال شده در: پنجشنبه، 30 مهر ماه ، 1388 19:39:32 موضوع مطلب: اتلاف و تسبیب
اتلاف و تسبیت
مهدی حریری (مدرس دانشگاه آزاد اسلامی واحد اسلام آباد غرب )
"مهمترين پرسشي كه در هر اجتماع مطرح مي شود اين است :كه چگونه بايد حق هر كس را با حق ديگران جمع كرد ؟ با چه تدبير مي توان نظمي را برقرار كرد كه هيچ كس مزاحم آزادي ديگران نشود؛ همه براي آسايش خود بكوشند ولي در انديشه امنيت عمومي نيز باشند ؟
اين تدابير را قانون گذاران به زودي شناختند و از دير باز اعلام كردند كه هيچ كس نبايد به ديگران ضرر بزند؛ هيچ ضرري نبايد جبران نشده باقي بماند وحقوق از اقدامي كه هدف آن اضرار به ديگري است حمايت نمي كند. اهميت جبران زيانهايي كه شخص به بار مي آورد تا جايي است كه پاره اي از نويسندگان كه خواسته اند همه قواعد مدني را در سه اصل اجتماعي خلاصه كنند, لزوم جبران ضرر را يكي از آن سه اصل قرار داده اند بعضي نيز از اين هم پيشتر رفته و ادعا كرده اند كه قواعد مسئوليت مدني رفته رفته همه مقررات حقوقي را در بر مي گيرد .
ولي, هرگاه نخواهيم تا اين اندازه نيز در اهميت اصول مسئوليت مدني مبالغه كنيم , بي ترديد بايد آن را کانون بسياري از مسائل حقوقي قرار دهيم: دامنه بحث از حقوق مدني و خصوصي فراتر مي رود . در حقوق عمومي و بين المللي نيز مساله جبران زياني كه به عمد يا خطا وارد مي شود مركز اصلي همه گفتگو ها است ".1
اين تحقيق در باب دو مورد از مباحث بسيار مهم ضمان قهري يعني اتلاف و تسبيب مي باشد كه در چندين فصل به تفاوتهاي آن اشاره مي شود .
فصل اول – اتلاف مباشرتي( مستقيم ) و تسبيب ( غير مستقيم )
استاد جعفر لنگرودي تحقق اتلاف را مقيد به آن دانسته اند كه فعل منشا اتلاف به وسيله فاعل به هدف هدايت شده باشد مانند( تحريك سگ درنده به دريدن لباس عابرين) با فعل مزبور مستقيما( به وسيله آلت يابدون آلت) به هدف وارد شده باشد مانند: شكستن پنجره هاي ديگري با سنگ يا با دست .1
به نظر ما اين تعريف مورد انتقاد است . چراكه درباب مورد اول كه به وسيله فاعل هدايت شده است و اين مورد بحث فاعل معنوي است . يعني كسي كه عملي را به وسيله اشياء يا حيوان يا افراد رافع مسئوليت انجام مي دهد و مسئوليت بر دوش فاعل معنوي است و سبب محسوب مي شود به صورت غير مستقيم نه مستقيم .
ولي قسمت دوم تعريف ايشان با موازين و اصول حقوقي سازگار است و مفهوم اتلاف را در بر مي گيرد
" اتلاف در مورد ي است كه شخص به طور مستقيم مال غير را تلف كند يعني در اين كار مباشر باشد نه مسبب براي مثال : اگر كسي خرمن ديگري را آتش بزند .
2) قفل در خانه اي را بشكند" .2
"كسي كه مال ديگري را تلف كند مسئول جبران خسارت آن است( من اتلف مال غير فهوله ضامن ) و مباني اين قاعده چنان كه شيخ طوسي و ابن ادريس گفته اند آيه مباركه ( ومن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم ) 3مي باشد.
هرگاه فعلي قابليت انتساب مستقيم به شخص وارد كننده زيان را داشته باشد اتلاف است . مثلا: با چاقو داخل شكم غير مي كند .
"اتلاف به دو نوع است :
1 – اتلاف حقيقي 2 - اتلاف حكمي
1 – اتلاف حقيقي : مالي را از بين مي برد و تلف مي كند يا موجب كاهش ماليت آن مي شود .
2 – اتلاف حكمي : آن مال تلف نمي شود ولي براي صاحب آن شي ارزشش را از دست مي دهد . به عنوان مثال : شخصي بليط هواپيماي كسي را مي گيرد و بعد از حركت هواپيما , بليط را به شخصي بدهد در اين فرض بليط براي صاحب آن داراي ارزش نيست و اتلاف حكمي است".1
در تسبيب، شخص به طور مستقيم مباشر تلف كردن مال نيست، مقدمات تلف را فراهم مي كند ،يعني: كاري انحام مي دهد كه نتيجه آن كار به علل ديگري تلف واقع مي شود.مثل اينكه شخصي چاهي در معبر عموم مي كند و ديگري در اثر بي احتياطي در آن مي افتد در اين مثال، سبب به طور مستقيم مال را تلف نكرده و به ديگري زياني نزده است ولي عرف ورود ضرر را منسوب به او مي داند و به همين جهت مسئوليت دارد.
واژه سبب به معناي فلسفي و متعارف خود به كار نرفته است .سبب در اصطلاح فلسفي به امري گفته مي شود كه از وجودش وجود و از عدمش عدم لازم آيد در حالي كه در تسبيب ,چنين عاملي فراهم نمي آيد .
سبب به كاري دست مي زند كه زمينه تلف را آماده مي سازد چنان كه اگر ارتكاب آن عمل نباشد تلف نيز رخ نمي دهد ولي بين آن كار و وقوع تلف رابطه عليت وجود ندارد . احتمال دارد و انتظار آن مي رود كه در شرايط ويژه اي زمينه فراهم شده، منجر به تلف مال شود ، ولي بين آن دو ملازمه عقلي يا عرفي وجود ندارد يعني : آنچه در اين مقام سبب ناميده مي شود در واقع شرط وقوع تلف است. به ويژه در موردي كه علت تلف را فعل ديگري به وجود مي آورد و آن فعل همراه باشرايط قبلي خسارتي را ايجاد مي كند .
خسارت به آن شرط منسوب نمي شود و تلف كننده مسئول آن است به همين جهت قانون مباشر را مسئول مي شمرد هر چند كه فعل او همراه با شرايط ديگر كار ساز شده باشند .1
javadjarvand کاربر رسمی وضعيت: آفلاين 24 شهريور ماه ، 1388 تعداد ارسالها: 1238 امتياز: 87016 تشکر کرده: 341 تشکر شده 499 بار در 201 پست
ارسال شده در: پنجشنبه، 30 مهر ماه ، 1388 19:48:32 موضوع مطلب:
کاتوزيان ، ناصر ، الزامهاي خارج از قرارداد ، همان منبع ، ج 1 ، ص 160
مبحث اول: آيا اتلاف به صورت فعل و ترک فعل و تسبيب صرفا ترک فعل است؟
عده اي از حقوقدانها معتقدند : "اتلاف تنها با انجام دادن فعل مثبت است در حالي كه تسبيب ممكن است نتيجه انجام دادن كار يا خود داري از آن باشد و اين مورد را جزء تفاوتهاي اتلاف و تسبيب شمرده اند
اما به نظر نگارنده اتلاف به صورت ايجابي و سلبي و تسبيب نيز به صورت ايجابي و سلبي وجود دارد .
مثلا : شخصي ماستي را در اختيار كسي قرار مي دهد كه از آن نگهداري كند، و در صورت عدم مراقبت شخص آن ماست بعد از مدتي فاسد شود و اين ترك فعل موجب مسئوليت شخص مي شود .
2- چگونگي تحقق تسبيب:
2-1 فعل غير مادي:
تهديد - شهادت دروغ كه در صورت منتهي شدن به ضرر و بر قراري رابطه سببيت بين آن اعمال و زيانها مسئوليت آور است .
2-2 فعل مادي:
چنانچه كسي سنگي و يا پوست خربزه اي را در شارع عام بيندازد و رهگذري پايش بلغزد و بشكند و يا لباسش پاره شود در اين فرض مزبور فعل مستقيما و بدون واسطه سبب ضرر نشده بلكه در اثر لغزيدن و افتادن از گذاردن سنگ و پو ست خربزه ميباشد.
3-1 ترك فعل در حين انجام عمل :
در واقع اين نوع ترك فعل خود ترك فعاليت خاص از ناحيه شخص مسئول است كه نوعي امتناع و خود داري از انجام وظيفه معين است .
براي مثال :راننده هنگامي كه سرعت زيادي دارد از ترمز كردن به موقع خودداري مي كند يا پيمانكاري، چاه يا گودالي را در معبر عمومي حفر مي كند بدون اين كه هرگونه علامت هشدار دهنده مانند: چراغ خطر يا حفاظ مناسب در اطراف آن نصب نمايد .
ظاهرا در اين گونه موارد فعل ايجابي موجب اضرار ديگران مي شود براي مثال: سرعت زياد يا كندن چاه كه افعال ايجابي و مثبت هستند نه ترك فعل ، و سبب ورود زيان مي شوند اما در واقع نفس سرعت زياد يا كندن چاه هر چند كه مغاير با قوانين و مقررات هم باشند و تخلف كيفري محسوب شوند، زيان آور نيستند بلكه , ترمز نكردن به موقع يا عدم نصب علامت هشدار دهنده درروز يا چراغ مخصوص در شب و همچنين عدم نصب حفاظ مناسب ( ترك فعل )موجب اضرار ديگران شده است و رعايت اين ها تكاليف و وظايفي هستند كه خوانده ( فاعل) ترك و بدين سان مرتكب اهمال و بي احتياطي شده است و بي احتياطي هم نوعي تقصير است .
البته چون هر شخصي مكلف است كاري را كه شروع كرده است بدون اضرار به ديگران انجام دهد و خودداري ضمن انجام كار، مستلزم بي احتياطي است و موجب اضرار ديگران مي شود . بنابراين خودداري محض به شمار نمي رود و براي شخص ايجاد مسئوليت مي كند. تقسيم بندي اول قابل نقد است چرا كه ترك فعل هاي تقسيم بندي اول مثل : (راننده اي كه سرعت زياد دارد يا پيمانكاري که تخلف كرده)به نظر مي رسد که جزء تقسيم بندي دسته دوم: خود داري از انجام تکليف به موجب قانون خاص قرار گيرد.
3-2 خودداري از انجام تكليف به موجب قانون خاص
خودداري ازانجام تكليف قانوني خاص هنگامي پيش مي آيد كه قانون شخصي را به انجام عمل معيني مكلف كند مانند : تكليف نگهداري طفل ( حضانت ) براي پدرو مادر ( ق . م 1168 ) كه هيچ يك از آنها حق ندارد در مدتي كه حضانت به عهده اوست از نگهداري طفل امتناع و خودداري كند. ( ماده 1172 ق .م ) يا تكليف و الزام مسئولان راه آهن و اداره راهنمايي و رانندگي وشهرداري به نصب تابلوي مخصوص و هشدار دهنده در تقاطع راهها و جاده ها و جاهاي معين در اين صورت اگر مأمور به وظيفه قانوني خود عمل نكند در حقيقت مقصر است زيرا وظيفه اي را كه بر عهده داشته عمل نكرده است. منشااين گونه تكاليف،قانون به معناي خاص كلمه ،آيين نامه ها، دستور العمل هاي معتبر و در پاره اي از موارد عرف و عادت خاص است .( مفاد ماده 952 ق .م ) پس هرگاه قاعده خاصي، اعم از اينكه قانون به معني خاص كلمه يا عرف معيني باشد ،و براي كسي تكليف و وظيفه اي را معين نمايد، آن شخص بايد به وظيفه قانوني يا عرفي خويش عمل كند در غير اين صورت، مرتكب تقصير ( از نوع ترك فعل ) شده و در مقابل زيان ديده مسئول قرار خواهد گرفت مانند : وظيفه رانندگان در كمك رساندن به مصدومان و مجروحان يا وظايف مأموران آتش نشاني در اطفاء حريق و نجات كساني كه در آتش سوزي گير افتاده اند. استنكاف مامور در اين گونه موارد تقصير محسوب شده ،علاوه بر اينكه براي او مسئوليت مدني ايجاد مي كند حتي ممكن است در پارهاي از موارد مسئوليت كيفري نيزداشته باشد. 1
در باب خود داري از انجام تكليف قانون خاص ماده واحده اي به عنوان خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني مصوب سال 1354 است كه مقرر مي دارد :" هركس شخص يا اشخاصي را در معرض خطر جاني مشاهده كند و بتواند با اقدام فوري خود يا كمك طلبيدن از ديگران يا اعلام فوري به مراجع يا مقامات صلاحيتدار از وقوع خطر يا تشديد نتيجه آن جلوگيري كند بدون اينكه با اين اقدام خطري متوجه خود او يا ديگران شود و با وجود استمداد يا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت كمك , از اقدام به اين امر خودداري نمايد به حبس جنحه اي از سه ماه تا دو سال يا جزاي نقدي تا پنجاه هزار ريال محكوم خواهد شد . در اين مورد اگر مرتكب از كساني باشد كه به اقتضاي حرفه خود مي توانسته كمك مؤثري بنمايد به حبس حنجه اي از سه ماه تا دو سال يا جزاي نقدي از ده هزار ريال تا يكصد هزار ريال محكوم خواهد شد ".
به موجب ماده 719 ق . م . 1 مصوب سال 1375 اشعار مي دارد:
"هرگاه مصدوم احتياج به كمك فوري داشته و راننده با وجود امكان رساندن مصدوم به مراكز درماني و يا استمداد از مامورين انتظامي از اين کار خودداري كند... حسب مورد به بيش از دو سوم حداكثر مجازات مذكور در موارد 714 و715 و716 محكوم خواهد شد . دادگاه نمي تواند در مورد اين ماده اعمال كيفيت مخففه نمايد ."
نتيجه اتلاف به صورت هاي فعل و ترك فعل ، ولي تسبيب به صورت فعل نادر است مثلا شهادت دروغ و اصل تسبيب ، ترك فعل مي باشد.
مبحث دوم:در بحث تاثير احسان در اتلاف و تسبيب
دكتر كاتوزيان معتقد است : در فقه, احسان مانع از ايجاد ضمان است : يعني ،اگر كسي كاري انجام دهد كه در عرف پسنديده و به سود عموم است ،ازاين راه مسئوليتي پيدا نمي كند ، هر چند كه به اتفاق زياني هم به بارآيد . ( و ماعلي المحسنين من سبيل ) در قاعده احسان نيز نشانه اي از تاثير مفهوم تقصير ديده مي شود. بر طبق مفاد آن بايد كار زيانبار قابل سرزنش و نكوهش باشد تا ضمان آور به شمار آيد .1
به نظر مشهور، قاعده احسان در اتلاف نقشي ندارد چنانكه پزشك در اتلاف بيمار ضامن است و هيچ كس نيز در نيكويي كار او ترديد ندارد .2
عده اي از فقه ها معتقدند :
" قاعده تسبيب مقتضي ضمان و قاعده احسان موجب عدم ضمان است . پس قول مشهور آن است كه قاعده احسان حاكم بر ادله ضمان است البته فعلي كه شخص انجام مي دهد بايد مصداق عرفي احسان باشد و اقدام وي عرفا عدوان نباشد .
مثالي مي زنند : اگر شخصي براي مصلحت عابرين چاهي را در طريق حفر كند تا از آب آن استفاده كنند در صورت حصول خسارت يا قتل يا جرح ضامن نيست .
به ماده 341 ق . م . 1 استناد مي كنند هرگاه در معبر عام عملي به مصلحت عابران انجام شود كه موجب وقوع جنايت يا خسارتي گردد مرتكب ضامن ديه و خسارت نخواهد بود.
ولي قاعده احسان را در مورد طبيب جاري نمي دانند، يعني، اگر طبيب در معالجه خود موجب جنايت بر مريض شود و تبري هم نجسته باشد، وي را ضامن مي دانند و استناد به ماده 319 ق .م . ا " هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هايي كه شخصا انجام مي دهد يا دستور آن را صادر مي كند هر چند با اذن مريض يا ولي او باشد باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است ".
ماده 323 ق . م . ا" هرگاه طبيب يا بيطار و مانند: آن، قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برانت حاصل نمايد، عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود
به نظر نگارنده مطالب قاعده احسان در بحث فوق مورد انتقاد است اولا :اينكه در مثال فوق كه براي مصلحت عابرين چاهي را در راه عبور مردم حفر تا از آب آن استفاده كنند در صورت حصول خسارت به نظر مي رسد شخص از باب تسبيب به علت رابطه عليت بين فعل و نتيجه به صورت غير مستقيم مسئول است زيرادر واقع اين عمل بر خلاف مصلحت مردم است و اگر مي خواست مردم از آن آب استفاده كنند بايد آن را در محل ديگري خارج از محل عبورمردم درست مي كرد و اگر براي ماده 341 مصداقي ذكر كنيم بايد اشعار داشت "هرگاه كسي كالايي را كه به منظور خريد و فروش عرضه مي شود يا وسيله نقليه اي را در معبر عام قرار دهد و موجب خسارتي گردد عهده دار آن خواهد بود. مگر آنكه مصلحت عابران ايجاب كرده باشد كه آنها را موقتا در معبر قرار دهد"1مثال ديگر به شرح ذيل مي باشد : متروهايي كه در شهرهاي بزرگ در حال درست كردن مي باشندو با رعايت تمام مقرراتي كه در قانون كاربيان شده، موجب عدم ضمان است . مثلا : قراردادن علامت خطر و كشيدن ديوار در صورتيکه خسارتي به شخص وارد شود به علت عدم تقصير و رعايت تمامي مقررات , مسئول نيستند.
و نكته ديگري، درباب ماده 341 لازم به ذكر است عده اي از حقوق دانها در باب اين ماده گفته اند: " با عنايت به ماده 6 قانون ايمني راهها وراه آهن مصوب 1349 ه . ش . كه به موجب آن جاده هاي بين شهري از معابر عمومي مي باشد و در مالكيت وزارت راه و ترابري است و مسئوليت حفظ و سلامت ايمني آنها نيز با اوست ،مستفاد مي شودكه افراد در معابر عمومي مجاز به دخل و تصرف و تجاوز نميباشند و نمي توانند اعمالي را انجام دهندكه مغاير با منافع عمومي باشد واعمالي كه در جهت مصالح عمومي و من جمله عابران باشد خلاف قانون نمي باشدوليكن اولا: بايد توسط ماموران مسئول باشد ثانيا: عمل مشروع بايد مطابق موازين و ضوابط مربوط باشد و الا اگر كسي تحت عنوان مصلحت عمومي اقدامي نمايد كه بر خلاف ضوابط باشد و ازاين طريق موجب جنايت يا خسارت شود نمي تواند از ضمان ناشي از فعل خود از مسئوليت فرار كند .
در انتقاد به نظر فوق عده اي پاسخ داده اند كه اگر بين اين دو قانون مغايرتي باشد قانون موصوف قدرت نسخ قانون مجازات اسلامي را ندارد زيرا ماده 341 ق . م. ا خاص مـوخر اسـت و ق . خـاص مقدم را نسـخ مي كند .
ثانيا :ماده 6 قانون ايمني راهها ، در مقام بيان مالكيت جاده هاي بين شهري و مسئول برقراري حفظ و سلامت و ايمني آنهاست و محول نمودن مسئوليت نگهداري جاده ها و بر قراري سلامت و ايمني در آنهابه معناي رفع تكليف از ساير اشخاص وارگانها و ممنوعيت دخالت و اقدام آنها براي حفظ سلامت و ايمني جاده ها نمي باشد .
ثالثا: عمل به مصلحت عابر در معبر عمومي منحصر به اعمال مربوط به حفظ و نگهداري جاده ها نمي گردد"1 به نظر نگارنده نظر دوم اقوي و نحوه استدلال گروه اول قابل نقد است چرا كه ماده 6 قانوني ايمني راهها و راه آهن مصوب سال( 1341) خاص مقدم و ماده 341 ق .م . 1 عام مؤخر است و خاص مقدم عام موخر را تخصيص مي زند نه نسخ ، يعني ماده 6 قانون ايمني راهها و راه آهن شامل فقط حريم قانوني آزاد در راههاي اصلي و فرعي است،و وجود راه آهن كه به وسيله و زرات راه و ترابري آگهي مي شود و در غير اين موارد ماده 341 ق .م .ا حاكم است .
انتقادي كه نسبت به حقوق دانها و بعضي از فقها که بيان داشته اند :
احسان در اتلاف نقشي ندارد و پزشك ضامن است ياپزشك در صورت عدم برائت مسئول است قابل نقد است . با امعان نظر به (بند 2مادتين 59 –60 - 319- 320-321-322)پزشك خواه اذن يا برائت را بگيرد و در موارد فوري كه اذن هم لازم نيست بايد قواعد و مقررات نظامنامه هاي پزشكي را رعايت كند يعني تقصير نكند تا در صورت فوت مريض يا خسارت به او مسئول نباشد و پرشك در صورت اثبات عدم تقصير مسئول نيست.
نتيجتا به نظر نگارنده قاعده احسان دراتلاف و تسبيب، بي تاثير ميباشد و در صورت جميع شرايط در اتلاف و تسبيب شخص مسئول است .
javadjarvand کاربر رسمی وضعيت: آفلاين 24 شهريور ماه ، 1388 تعداد ارسالها: 1238 امتياز: 87016 تشکر کرده: 341 تشکر شده 499 بار در 201 پست
ارسال شده در: پنجشنبه، 30 مهر ماه ، 1388 19:50:03 موضوع مطلب:
فصل دوم : در اتلاف رابطه عليت بين فعل و ضرر مستقيم و در تسبيب غير مستقيم
ابتدا براي مشخص كردن تفاوت اتلاف و تسبيب مقوله فوق بايد اركان مسئوليت مدني را مشخص كنيم و سپس به اين تفاوتها بپردازيم .
اركان مسئوليت مدني : 1) فعل منتهي به ضرر 2) ضرر 3) رابطه عليت
1- فعل منتهي به ضرر:
دكتر كاتوزيان در بحث فعل در اركان مسئوليت مدني معتقد است :
فعل زيانبار ( در لزوم نامشروع بودن )
در مواردي كه از كاري به ديگران زيان برسد مسئوليت مدني ايجاد نمي شود. بايد كار زيانبار درنظر اجتماع نابهنجار باشد و اخلاق عموي ورود ضرر را ناشايست بداند در پاره اي از قوانين مانند قانون مدني فرانسه ، مفهوم تقصير را براي بيان نامشروع بودن كار زيانبار كافي دانسته اند.
دكتر كارتوزيان اشاره به فعل زيانبار دارد و نظر ايشان اين است كه فعل في نفسه زيانبار نيست و فعل زماني که منتهي به ضرر گردد در مورد فعل نامشروع بودن لازم است و از نظر اجتماع نابهنجار و اخلاق عمومي ورود ضرر را ناشايست بداند.1
در انتقاد بايد اشعار داشت كه فعل چه مثبت و چه منفي باشد بايستي خسارت جبران شود يعني اگر فعل باعث خسارت گردد بايد جبران شود و در باب كلمه نامشروع كه دكتر كاتوزيان مي گويد قابل نقد است چرا كه اصولا شرع در قانون امروزي قابليت اجرايي ندارد ثانيا: آن قسمت از فقه كه در حقوق مورد توجه قرار گرفته بخش معاملات است آن هم زماني قابليت اجرايي دارد كه به صورت قانوني در آيد و براي رفع تعارض سه راه وجود دارد .
javadjarvand کاربر رسمی وضعيت: آفلاين 24 شهريور ماه ، 1388 تعداد ارسالها: 1238 امتياز: 87016 تشکر کرده: 341 تشکر شده 499 بار در 201 پست
ارسال شده در: پنجشنبه، 30 مهر ماه ، 1388 19:53:22 موضوع مطلب:
]-->قانون مؤخر مقدم را نسخ مي كند
از طريق عام و خاص كه خاص عام را تخصيص مي زند
مرجحات قانوني
لازم به ذكر است اگر بين دو ياچند قانون تعارض پيش بيايد تشخيص اينكه كدام قانون ارجح است با قاضي است . آن هم با توجه به اوضاع وا حوال پرونده .1
دكتر كاتوزيان در بحث فعل زيان بار در دو گفتار بحث كرده اند : 1) لزوم نامشروع بودن
2) تقصير
ايشان در بحث تقصير به دو نكته ذيل توجه داشته اند :
الف - تقصير مفهومي اجتماعي است
مسئو ليت مدني وسيله اي است براي حفظ زندگي مشترک در اجتماع و به همين جهت در تعيين مباني آن به تنظيم روابط اشخاص بيش از مجازات خطا کار توجه مي شود.
ب - تفصير را به عمد و غير عمد تقسيم كرده اند 2
مطلب ديگر ايشان در بحث اثبات تقصير مي فرمايند : در دعاوي مسئوليت مدني اثبات تقصير با زيان ديده است. مگر اينكه تعهد نقض شده از نسخ تعهد هاي به نتيجه باشد كه در اين صورت طرف دعوا ناگزير است كه براي اثبات بي گناهي خود ثابت كند كه قوه قاهره مانع اجراي تعهد شده يا خسارت به بار آورده است .
در باب انتقاد به اين مطالب بايد اشعار داشت :اولا تعاريفي كه دكتر كاتوزيان از تقصير ارائه كرده اند به نقل از پلانيوم گفته شده كه ايشان تقصير را مفهومي اجتماعي مي دانند در صورتي كه تقصير امري شخصي است نه اجتماعي و همچنين اينكه تقسيم بندي تقصير به عمد و غير عمد در قانون مجازات اسلامي پذيرفته شده است و اين تقسيم بندي در قانون مدني پذيرفته نشده است و چه عمد و غير عمد مسئوليت آور است .
ثانيا : اينكه تقصير از اركان مسئوليت مدني نيست و در عناصر فعل قرار دارد و فعل اصولا يكي از اركان
ق . م . م است چرا كه گاهي اوقات به فعل هم نياز نيست و مسئوليت عيني (مطلق)است مثلا : در غصب و هواپيما .
بر خلاف حقوق جزا كه بايد سه ركن قانوني و مادي و معنوي جمع شوند تا شخص مجرم باشد در حقوق مدني و حقوق مسئوليت مدني در معيت هر فعلي يك تقصير است . فلذا تقصير از عناصر فعل است بنابرين فعلي كه باعث خسارت شده تقصير را همراه دارد و عملا فعل همراه تقصيراست و در رويه دادگاهها همين كه فعل منتسب به خوانده باشد. در اين صورت شخص صدمه رساننده كه فعل او موجب ضرر شده مسئول جبران خسارت است و بحث اثبات تقصير نيست .
و در قرار دادها و تعهدات همين كه مدت مقرري در قرار داد باشد و اين مدت منقضي شود و اگر مدتي مقرر نبوده صرف مطالبه تعهدمثلا : از طريق اظهار نامه و عدم اجراي آن يا متصدي حمل و نقل كه در ق. ت وسايل حمل نکند يا مالي را که شخص متصدي معيوب يا ناقص كند ( ماده 226 ق .م 516 ق . ت ) شخص مسئول است و بحث اثبات دعوانيست . در اتلاف فعل به صورت مستقيم و در تسبيب فعل به صورت غير مستقيم .1
مبحث اول:در اتلاف فعل و ضرر مستقيم ولي در تسبيب فعل وضرر غير مستقيم
- اتلاف فعل به صورت مستقيم
عمل به صورت مستقيم و بي واسطه منتج به تلف مال غير مي شود.
مثلا :شخص قفل در منزل غير را مي شكند يا آتش زدن منزل غير كه اين اعمال بدون هيچ واسطه اي صورت گرفته است.
- تسبيب فعل به صورت غير مستقيم
عمل به صورت غير مستقيم و با واسطه منتج به تلف مال غير مي شود.
مثلا: برق كار قرار مي شود برق خانه را تعمير كند ولي برق از كليد نمي گيرد و از جاي ديگري مي گيرد دو مهتابي چشمك مي زند و آتش سوزي مي شود كه اين خود تقصيراست
2 – ضرر
مفهوم عرفي ضرر يا خسارت هر جا كه نقص در اموال ايجاد شود يامنفعت مسلمي از دست برود يا به سلامت و حيثيت شخص لطمه اي وارد آيد، ميگويند ضرري به بار آمده است و ضرري كه به شخص مي رسد ممكن است در اثر از بين رفتن مالي باشد (اعم ازعين منفعت يا حق) يا در نتيجه از دست دادن منعفتي 1
در ضرر, اثبات تقصير ضرروري است ولي در ق . م . م ،قابل پذيرش نيست نيست چون به محض وقوع فعل، تقصير را نيز به همراه خود دارد .
- اتلاف ضرر بايد مستفيما وارد شده باشد:
"ضرردرنتيجه وقوع فعل حادث مي شود پس ضرر مستقيم وارد مي شود مثلا: در نتيجه كشيدن كبريت باعث آتش گرفتن است.
- تسبيب ضرر بايد غير مستقيم باشد :
مثلا: آب باغچه باعث تخريب ديوار همسايه مي شود .2
3 – رابطه عليت :
بايد بين فعل و ضرر رابطه عليت باشد، براي اينكه حادثه اي سبب شود , احراز رابطه سببيت , بين تقصير و ورود ضرر گاه مسائل پيچيده مي شود كه جز به ياري ذوق سليم و توجه به قراين هر دعوي نمي توان راه حلي براي آن پيدا كرد .
و براي اينكه حادثه اي سبب محسوب شود، بايد آن حادثه در زمره شرايط ضروري تحقق باشد. يعني احراز شود كه بدون آن ضرر واقع نمي شد. پس اگر ثابت شودكه در صورت مواظبت كامل مقصر نيز ,ضرر وارد مي شد ( ياهيچ اميني و متصدي مواظبي نمي توانست از ضرر جلوگيري كند ) معلوم مي شود كه تقصير خوانده , سبب ورود خسارت نبوده است چرا كه رابطه منفي ميان فعل او و ضرر وجود ندارد.1
مبحث دوم : ارتباط رابطه عليت در اتلاف و تسبيب:
اتلاف، بين فعل و ضرر رابطه عليت مستقيم:
ايجاد علت تلف مانند: آتش زدن و تير انداختن ، در نظر عرف رابطه مستقيم را قطع نمي كند براي مثال نمي توان ادعا كرد ، كه چون شخص آتش افروخته يا تير رها كرده و آتش و تير مالي را تلف كرده اند پس كار او را نبايد مباشرت در اتلاف انگاشت .
تسبيب ،بين فعل و ضرر رابطه عليت غير مستقيم :
مثلا: هرگاه كسي به منظور تفنن بو ته اي را آتش بزند و باد آتش را به انباري كه در صد متري آن است بكشاند در عرف نمي گويند كه اوانبار را آتش زده است همه اورا سبب آتش گرفتن انبار مي دانند . زيرا بين آتش افروختن و سوختن انبار , لازمه عقلي يا عرفي وجود ندارد و درجه احتمال ورود ضرر چندان نيست كه عرف كار آتش افروز را علت آن بداند .
انتساب علت تلف به فعل مسئول در اتلاف مستقيما ودر تسبيب غير مستقم شرط ضروري ضمان قهري در اين زمينه است جائيكه انتساب فعلي كه موجب تلف شده است به شخص ممكن نباشد ضامن شناختن او دشوار است هرچند وسيله تلف شده باشد براي مثال :
اگر زلزله يا انفجار سبب پرتاب شدن بر روي مالي شود ، نمي توان او را ضامن شناخت زيرا رابطه عليت بين كار او و تلف مال وجود ندارد پس نظر كساني را كه گفته اند : هرگاه طفل هنگام ولادت بر شي بيفتد و آن را تلف كند ضامن است قابل سرزنش نيست1
به نظر نگارنده مثال فوق در صورتي كه خود طفل برروي شي بيفتد قابل نقد است چرا كه در اتلاف رابطه عليت بين فعل و ضرر مستقيم است خواه فعل از طرف شخص داراي مسئوليت باشد يا خير چراكه ماده 1216 ق . م صراحت دارد و اجتهاد در باب نص جايز نيست و اگر مثال به اين معني باشد كه طفل هنگام تولد در بغل والدين است و به شخصي برخود كند و تلف شود در اينجا والدين مسئوليت دارند چراكه سبب اقوي است مباشر مي باشند و مثال استاد در اين معني صحيح است .
فصل سوم : تاثير تقصير در اتلاف و تسبيب:
مبحث اول : تاثير تقصير در اتلاف
كسي كه مالي را از روي عمد يا غير عمد تلف كند مسئول است اگر چه فاعل تقصير ننموده و رعايت احتياطات لازمه را كرده باشد بنابراين هرگاه كسي با رعايت دقتهاي لازم شكاري را هدف و نشانه گيري كند و گلوله از شكار بگذرد به گوسفندي كه در پشت سنگ پنهان بوده است اصابت نمايد شكارچي مسئول مي باشد اگر چه تقصيري ننموده است زيرا منطق ساده عرف شكارچي را علت توجه خسارت به مالك گوسفند مي داند و از طرف ديگر دور از انصاف و عدالت حقوقي مي باشد كه عدم تقصير فاعل را موجب تحميل خسارت بر متضرر دانست و به عبارت ديگر اتلاف مبني بر نظريه مسئوليت مي باشد .1
سوالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه : آيا با تصويب قانون مسئوليت مدني تقصير مبناي منحصر مسئوليت مدني است و قوانين مخالف با آن نسخ ضمني شده ياماده اول قانون مسئوليت مدني تنها اصل را بيان مي كند و مسئوليتهاي نوعي ديگر نيز به عنوان استثناي بر اصل، باقي مانده است ؟عده اي از حقوقدانها معتقدند :با تصويب ماده نخست قانون مسئوليت مدني، قواعد اتلاف غير عمدي نسخ ضمني شده اند زيرا براي تحقق مسئوليت علاوه بر برقراري رابطه عليت عرفي بين كار شخص و تلف مال يعني انتساب عمل به فاعل آن ، تقصير نيز شرط ايجاد مسئوليت مي باشد بنابراين ماده يك قانون اخير ( جديد ) قاعده كلي مسئوليت مبتني بر تقصير را به عنوان قانون جديد به طور صريح اعلام مي دارد وبه همين دليل مواد 328 و 331 را در قسمتي كه با آن منافات دارد نسخ مي كند .2
در مقابل اين نظر عده اي از حقوق دانان معتقدند : نظر فوق از جهات گونا گون مورد انتقاد است .
1 – از لحاظ منطقي ، آنچه قانون گذار در ماده 1 قانون مسئوليت مدني به صراحت اعلام كرده است با قاعده اتلاف تعارضي ندارد وتنها مفهوم مخالف آن دلالت دارد كه مسئوليت بدون تقصيررا نبايد پذيرفت.پس ، اين پرسش هنوز باقي است كه : آيا هدف مقنن اين بوده كه هرگونه مسئولت بدون تقصير را ممنوع سازد ، يا مي خواسته مسئوليت ناشي از تقصير را قاعده قرار دهد؟
احتمال نخست به شدت مورد ترديد است، زيرا بعيد است كه با چنين متني بتوان تمام قواعدي را كه در غصب و اتلاف و امانات و عقود معين وجود دارد يكباره از بين برد واعتقاد به چنين نسخي نظام حقوقي ما را در هم مي ريزد و به ويژه ، وضع قانون بيمه اجباري ، كه دارند گان وسايل نقليه موتوري زميني رادر برابر اشخاص ثالث مسئول شناخت به خوبي نشان مي دهد كه مقصود مقنن از وضع ماده 1 ق . م . م اين نبوده است كه ,تقصير را مبناي منحصر مسئوليت قرار مي دهد و تمام قواعد مخالف آن را نسخ ضمني كند .
به اضافه قواعد اتلاف از نظر موضوع در مقابل ق . م . م خاص است .
2 – اگر اين احتمال پذيرفته شود كه قانون تلف مستقيم مال ديگري را تقصير دانسته است ، ديگر تعارضي ميان قاعده اتلاف و ق . م . م باقي نمي ماند و توهم نسخ ضمني نيز از بين مي رود .
3 – اگر تقصير به مفهوم اجتماعي آن مورد نظر قرار گيرد و معيار تميز خطر تجاوز از رفتار انساني متعارف باشد ، در بسياري موارد امكان تعارض بين ماده 1 ق . م . م و قاعده اتلاف از بين مي رود و از اهميت بحث مربوط به نسخ اتلاف كاسته مي شود .
4 – از نظر مصالح اجتماعي ، اجراي عدالت در زمان ما اقتضا مي کند كه مسئوليت مدني تنها برمبناي تقصير قرار نگيرد و گاه نيز اشخاصَُُِي که مقصر نيستند مسئول به شمار آيند . حفظ قواعد مربوط به مسئوليت بي تقصير ، نظام حقوقي را در اين مسير ياري مي كند و اعتقاد به نسخ قاعده اتلاف ، كه ناچار همراه با نسخ ساير قواعد مسئووليت نيز هست آن را به عقب مي كشد .
javadjarvand کاربر رسمی وضعيت: آفلاين 24 شهريور ماه ، 1388 تعداد ارسالها: 1238 امتياز: 87016 تشکر کرده: 341 تشکر شده 499 بار در 201 پست
ارسال شده در: پنجشنبه، 30 مهر ماه ، 1388 19:55:35 موضوع مطلب:
نظر نگارنده در بين اين دو, نظر دوم با قواعد و اصول حقوقي سازگارتر است ولي هر چند در استدلالات اين گروه نيز انتقاداتي وجودارد با توجه به اينكه ق . م . خاص مقدم ( مصوب سال1307 ) و ق . م . م عام مؤخر ( مصوب سال 1339 ) است . طبق قواعد اصول خاص مقدم عام مؤخر را تخصيص مي زند و حكومت با قانون مدني مي باشد واز جمله انتقادات اين است كه اولا: دكتر كاتوزيان معتقدند: كه ق . م .م مصوب سال 1339 است و مبتني بر قاعده تقصير و قانون بيمه اجباري كه مصوب سال 1347 و بعد از آن است و در آنجا كه مبناي مسئوليت دارنده مي باشد و ايشان منظور از دارنده را مالك مي دانند نه راننده و اين قانون را بر مبناي قاعده خطر مي آورند و استدلال مي كنند مقصود مقنن از وضع ماده 1 ق . م . اين نبوده است كه تقصير را مبناي مسئوليت قرار دهد و تمام قواعد مخالف با آن را نسخ ضمني كند در حالي كه اين نظر قابل نقد است چراكه در تمامي مواردي كه تصادفات رانندگي اتفاق مي افتد و كار دان فني كه حضور پيدا مي کند و اشعار مي دارد: راننده متخلف ( مسئول ) و بر طبق مقرارت و آئين نامه راهنمايي و رانندگي عمل مي شود كه آئين نامه راهنمايي و رانندگي مصوب 18/7/1347 با اصلاحيه ها بعد مشتمل بر 193 ماده مي باشد كه در تمامي فصلهاي آن اسمي از مالك نياورده و بر نام راننده تأكيد كرده است و اين تفسير قانون بيمه اجباري معني دارنده به مالك خلاف اصل تفسير منطقي نظر مقنن است چراكه مقنن در مهر سال 47 آئين نامه راهنمايي و رانندگي را تصويب كرده است ومسئوليت را مبتني بر راننده قرار داده است و لو ماشين متعلق به غير باشد و چطور دو ماه بعد در آذر سال 47 قانون بيمه اجباري و سايل موتوري زميني را تصويب كرده است كه مخالف با آئين نامه 2 ماه قبل باشد و اركان مسئوليت مدني نسبت به راننده است نه دارنده .
ضمنا وفق قانون اصلاح بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني در مقابل شخص ثالث مصوب 4/06/1387 در تبصره يک ماده 1 اشعار ميدارد :" دارنده از نظر اين قانون اعم از مالک ويا متصرف وسايل نقليه است و هر کدام که بيمه نامه موضوع اين ماده را تحصيل نمايد تکليف ازديگري ساقط مي شود."
از ماده معنونه ما نحن فيه مستنبط ميشود که کما في سابق مسئوليت اصلي بر ذمه راننده ماشين است ودر صورت رجوع زيان ديده به مالک، مسئوليت نهايي بر عهده راننده است ومالک وفق قاعده فقهي "المغرور يرجع الي من غره" مي تواند به راننده رجوع کند.
ثانيا: همان طور كه سابقا بيان شد ، تقصير يك مفهوم اجتماعي نيست و يك مفهوم شخصي است .
مبحث دوم : تاثير تقصير در تسبيب :
جناب سعدي در باب تقصير مي فرمايند:
"بنده همان به كه ز تقصير خويش عذر به درگاه خداي آورد
ورنه سزاوار خداونديش كس نتواند كه به جا آورد"
عده اي از حقوق دانها معتقدند: در تسبيب كسي كه سبب تلف مال و اضرار ديگري شده در صورتي مسئول مي باشد كه در فعل خود تقصير نموده باشد يعني احتياطات لازمه را نكرده و آن در موردي است كه عواقب عمل خود را كه نوعا پيش بيني مي شده از نظر دور داشته و يا با توجه به آن مرتكب عملي شده كه موجب خسارت گرديده است اين است كه ماده 334 ق .م مي گويد : مالك يا متصرف حيوان مسئول خسارتي نيست كه از ناحيه آن حيوان وارد ميشود مگر اينكه در حفظ حيوان تقصير كرده باشند ليكن در هر حال اگر حيوان به واسطه عمل كسي منشأ ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود چنانچه نوكر درب خانه را باز گذارد وسگ درنده بدون پوزه بند از خانه خارج شود و لباس عابري را پاره كند.
در صورتي كه سبب تقصيري نكرده باشد يعني با آنكه تمامي احتياطات لازمه را در كار خود نموده خسارت به ديگري وارد شده است ضامن آن نمي باشد مانند: آنكه سگ گله كه هيچ زمان ديده نشده كسي را بگيرد غفلتارها شود و عابري رامجروح كند به عبارت ديگر تسبيب مبني بر نظريه تقصير است .1
دكتر كاتوزيان مي فرمايند:
« در تسبيب بر خلاف آنچه در اتلاف گفته شد وجود تقصير شرط ايجاد مسئوليت است يعني بايد عملي كه باعث خسارت شده است ناشايست باشد .
مثلا : چاهي در معبر عموم مي كند و ديگري در اثر بي احتياطي در آن چاه مي افتد يا در محلي غير مجاز توقف مي كند و موجب لغزش اشخاص و آسيب ديگران مي شود . 2
عده اي از علماي حقوق مي فرمايند :
در تسبيب عرف هنگامي خسارت را منتسب به شخص مي داند و او را مسئول مي شناسد كه مرتكب خطا و تقصير شده است.3
يكي از حقوق دان هاي معتقد است : مواد مختلف ق . م . ا مانند مواد ( 347) و (351) و (352)و (353) مستفاد مي شود كه ضمان نفيا و اثباتا داير مدار تقصير است مواد ( 348) و (331) و (364) نيز عدوان را صرف نظر از مسامحه و بي احتياطي موجب ضمان است قانون مجازات اسلامي تقصير را به گونه اي تعريف مي كند كه عدوان را نيز شامل مي شود در تبصره ماده (336) آمده است :
« تقصير اعم از بي احتياطي ، بي مبالاتي ، عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتي » كه عدم رعايت نظامات دولتي همان عدوان است البته از بعضي مواد قانون مجازات اسلامي مستنبط مي شود اگرچه هيچ تقصير و عدواني هم در كار نباشد سبب ضامن است .
در ماده (354 ) آمده است « هرگاه كسي در ملك خود آتشي روشن كند و آتش به جايي سرايت نمايد و سرايت به اواستناد داشته باشد , ضامن تلف و خسارت هاي وارد مي باشد اگر چه به مقدار نياز خود روشن كرده باشد0 1
نظر ديگر كه در تسبيب وجود دارد :" به نظر مي رسد اين عقيده به نحو مطلق قابل پذيرش نباشد تقصير نه شرط تحقق انتساب اضرار در همه موارد، بلكه تسبيب شرط لازم انتساب در خسارتي ناشي از رفتار است و در خصوص خسارات ناشي ازاشياء ، تحقق انتساب اضرار بي احراز تقصير ممكن مي باشد .
مثلا: خون گيرنده اي بر اثر ابتلا به بيماي ايدز فوت مي كند بررسيهاي به عمل آمده نشان مي دهد كه او به لحاظ آلودگي خون به ويروس (HIV) دچار اين بيماري گرديده است اولياي دم به طرفيت سازمان انتقال خون اقامه دعوي نمودند. دادگاه استيناف با ملاحظه اين كه در سال 1982( سال تحويل خون به بيمار متوفي) مركز انتقال خون" تعهد احتياط و مراقبت را فروگذار نكرده ، دعوي را در خور پذيرش ندانسته و آنرا مردود اعلام مي دارد. ولي ديوان عالي كشور با نقض رأي اظهار مي دارد كه مراكز انتقال خون مكلف به ارائه محصولي عاري از عيب و آلودگي هستند و تنها در صورتي مي توانند از مسئولت مبري گردند كه ارائه دارند منشا خسارت ، عامل خارجي غير منتسب به آنان است. اگر اكنون در اين دوران با پيشرفت فنون بررسي خون , امر ويروس زدايي از خون ممكن است در زماني كه هنوز چنين ويروسي شناخته شده نبوده است چگونه مي توان گفت كه مسئولين مركـــزانتقـال خـون مرتكـب تقصيــري شده اند.1
در نتيجه به نظر نگارنده بعداز ارائه نظريات متعدد در باب بحث تقصير در تسبيب به نظر مي رسد كه در تسبيب تقصير شرط است ولي همان طور كه قبلا ذكر شد در هر فعلي يك تقصيراست پس تقصيراز عناصر فعل است پس فعل كه باعث خسارت شده تقصير را همراه دارد و رويه دادگاه ها اين است همين كه فعل منتسب به خوانده منجر به خسارت گردد در اين صورت شخص صدمه رساننده كه فعل او موجب ضرر شده است مسئول خسارت است و درانتقاد نظرات فوق بايد اشعار داشت اولا: در مثالي که مرحوم دکترامامي ارائه داده اند: " سگ گله كه هيچ زماني ديده نشده است كسي را بگيريد غفلتا رها شود و عابري را مجروح كند صاحب آن مسئول نيست"بايد اشعار داشت : كه باتوجه به مادتين 334 ق . م و 357 ق . م . ا صاحب هر حيوان كه از خطر حمله وزيان رساندن نسبت به ديگران آگاه نباشد عهده دار خسارت نيست مستنبط مي شود: سگي كه تاكنون به كسي حمله نكرده اصل بر اين است كه صاحب آن آگاه نبوده و بنابراين تقصير نكرده است و نظر دكتر امامي صحيح است امابه نظر ما اكثريت مواد در بحث تسبيب در جنايت در ق . م . 1 متروك و ماده 332 . 333 . 334 ق . م. ا نيز مهجور هست و عملا در اين مثال بين فعل و نتيجه رابطه عليت غير مستقيم هست و تقصير هم كه همراه فعل است و شخص صاحب سگ مسئول است .
ثانيا : در مثالي که جناب آقاي بهرامي ارائه داده اند قابل نقداست ايشان مي گويند: ماده 354 ق .م . 1 هرگاه كسي در ملك خود آتشي روشن كند وآتش به جايي سرايت نمايد و سرايت به او استناد داشته باشدضامن تلف وخسارتهاي وارده مي باشد هر چند به مقدار نياز روشن كرده باشد و ايشان مي فر مايند : كه در اينجا شخص از باب سبب مسئول هست در حالي كه هيچ تقصير و عدواني نكرده است.
در نقد اين نظر بايد گفت به نظر نگارنده شخص از باب سبب مسئول است و تقصير هم كرده است چرا كه همين كه آتش را ولو در ملك خود روشن كرد فعل همراه با تقصير را انجام داد و باد موجب سرايت آتش شود ويا خود آتش , نتيجا خسارت واردمي شود بين فعل و ضرر رابطه عليت است به صورت غير مستقيم است.
مثالي كه دكترصالحي راد ارائه داده اند نيز در باب سبب بدون تقصير قابل نقد است چرا كه ايشان در مثالشان مي فرمايند : كه خون گيرنده بر اثر ابتلا به بيماري ايدز فوت مي كند بررسيهاي به عمل آمده نشان مي دهد كه او به لحاظ آلودگي خون به ويروس (HIV ) دچار اين بيماري گرديده است و نتيجتا رأي به محكوميت سازمان مي دهد و دكتر راد مي فرمايند كه اينجا تقصير مفقود است چراكه در آن زمان هنوز اين ويروس كشف نشده بود .
اين مثال هم قابل نقد است چرا كه در واقع اينجا بحث تقصير نيست هر كس يا هر سازماني نيز بجاي اين سازمان انتقال خون بود عرف او را مسئول مي دانست چراكه در آن زمان هنوز ويرس ايدزكشف نشده بود ولي به هر حال سازمان انتقال خون مي توانست بفهمد كه اين خون آلوده است و ويروس دارد هرچند, ايدز به عنوان يک ويروس شناخته شده نبود و اين خود نوعي اهمال از طرف سازمان انتقال خون است كه تقصير صورت گرفته است و تقصير از عناصر فعل است و دفع خطر احتمالي عقلا واجب است .
فصل چهارم : تفاوت مباني اتلاف و تسبيب
مبحث اول : مباني اتلاف (قاعده مسئوليت بدون تقصير)
عده اي از حقوق دانها در بحث اتلاف , مباني آن را قاعده ايجاد خطر يا عليت يا مسئوليت بدون تقصير مي دانند و در بحث اتلاف مواد 328 – 330 ق.م مواد مزبور مطلقا ، زيان زننده را مسئول جبران خسارت مي دانند خواه از روي عمد يا غير عمد باشد يا مجنون يا صغير اعم از مميز يا غير مميزو ماده 1216 ق . م و ماده 7 ق . م . م را مطرح مي كنند1.
ولي به نظر ما مسئوليت بدون تقصير با قاعده خطر تفاوت دارد زيرا هر مسئوليت بدون تقصير داخل در قاعده خطر نيست و هرقاعده خطر مسئوليت بدون تقصيراست بهترين مثال اين است : كه قاعده اتلاف صرفا براي مسئوليت بدون تقصير است و قاعده خطر نيست .
و بايد اشعار داشت كه قاعده خطر اولا مبنا آن "من له الغنم فعليه الغرم" است و خطر (Resk ) مي باشد كه در دو مودر كاربرد دارد .
1 – در باب كارگر و كار فرما
2- متصدي حمل و نقل
درقاعده خطر نياز به اثبات تقصير نيست و نياز به اثبات رابطه عليت نيست .
مثلا :كارگري روزي 5 هزارتومان پول مي گيرد و اقدمات ساختماني را براي کار فرما انجام مي دهد و كارفرما 200 هزار تومان سود مي برد و دراينجا كارفرما برطبق قاعده خطر و مبناي آن خطري كه كار براي كارگر دارد و سودي كه كارفرما مي برد در باب زيانها بايد مسئول باشد و از ماده 95 ق . ک اين موارد استنباط كرد .
ودر اتلاف مباني آن مسئوليت بدون تقصير است كه به سه نكته بايد توجه شود:
1 – اتلاف به وسيله فرد يا جمع ممكن است به وجود آيد .
2 – اتلاف به صورت فعل يا ترك فعل .
3 - نياز به اثبات تقصير ندارد .
1 )– اتلاف به وسيله فرد يا جمع ممكن است به وجود آيد
ممكن است يك فرد در اثرزدن كبريت منجر به آتش زدن ملك غير شود يا اينكه چند نفر با هم اشتراكا در اثر كبريت زدن منجر به آتش زدن ملك غير شوند كه در حالت اول فرد مسئول است و در حالت دوم همه افراد مسئوليت دارند كه مسئوليت آنها هم نسبي است چراكه اصل بر مسئوليت نسبي است و مسئوليت تضامني خلاف اصل است و دو حالت متصور است :
1- قانون تصريح مي كند
2- توافق قراردادي .
2) – اتلاف به صورت فعل يا ترك فعل
1 – فعل : كسي كه با سنگ شيشه منزلي را بشكند .
2 - ترك فعل : كسي كه فرضا كاسه ماستي را در اختيار x قرار مي دهد و در اثر قصور ,x موجب ترش شدن ماست مي شود و در اينجا ضمان دارد .
2 – نياز به اثبات تقصير ندارد
مهمترين مورد براي اثبات مسئوليت بدون تقصير است كه تقصير از اركان مسئوليت مدني نيست و از عناصر فعل است و فعل اصولا يكي از اركان ق .م . م است چرا كه گاهي اوقات به فعل هم نياز نيست و مسئوليت عيني ( مطلق ) حاكم است .در دو مورد مسئوليت عيني ( مطلق ) وجود دارد: الف) غصب ب) هواپيما
بر خلاف حقوق جزا كه 3 ركن قانوني ، مادي و معنوي بايد جمع شوند تا شخص مجرم باشد و عنصر معنوي هم بايد به اثبات برسد ولي در حقوق مسئوليت مدني در هر فعلي يك تفصيراست . پس ,تقصير از عناصر فعل است و در هر فعلي كه باعث خسارت شده تقصير را همراه خود دارد و عملا فعل همراه تقصيراست و رويه دادگاهها اين است كه به محض اينكه فعل منتسب به خوانده باشد در اين صورت شخص صدمه رساننده كه فعل او موجب ضرر شده مسئول جبران خسارت است و بحث اثبات تقصير منتفي است 1.
مبحث دوم :مباني تسبيب (قاعده تقصير)
در پاسخ اين پرسش كه : چرا شخص در برابر ديگري مسئول جبران خسارت مي شود؟ پيروان نظريه تقصير گفته اند ،كسي را بايد مسئول شناخت كه از نظر اخلاقي نسبت به كاري كه انجام داده است قابل ملامت باشد بر طبق اين نظر , مسئوليت يک مفهوم اخلاقي است. هر كس بايد در گرو خطا هاي خود باشد و به طور نوعي نمي توان در اين باره داوري كرد .
بر مبناي نظريه تقصير ،براي اين كه زيان ديده بتواند خسارت خود را ازكسي بخواهد، بايد ثابت كند كه تقصير او سبب ورود خسارت شده است .
در احراز تقصير، زيان ديده نقش مدعي را دارد و بايد دلايل اثبات آن را بياورد در مسئوليتهاي قراردادي به طور معمول اثبات عدم انجام تعهد براي اين منظور كافي است و متعهد در صورتي از مسئوليت معاف مي شود كه ثابت كند مانع قهري و احتراز ناپذير و پيش بيني نشده اي ( قوه قاهره) اورا از اجراي قرار داد بازداشته است ولي در مسئوليتهاي قهري تقصير هميشه بر خلاف اصل است و نياز به اثبات دارد و زيان ديده مدعي به شمار مي آيد .1
در انتقاد از نظر فوق همان طور كه قبلا هم ذكر شد نتيجه هر فعلي تقصير است و رويه دادگاهها همين كه فعل منتسب به خوانده باشد درمسئوليت مدني او را مسئول جبران خسارت وارده مي دانند .
تعديل اين نظريه :
از اواخر سده نوزدهم ، نظريه تقصير, جاذبه اخلاقي خود را از دست داد. دليل سست شدن اعتقاد عمومي نسبت به مباني نظريه اين بود كه طبقه كارگر و مصرف كننده نمي توانست در دعواي جبران خسارت تقصير كارفرما و توليد كننده را اثبات كند وانگهي ، حوادثي رخ مي داد كه در زمره حوادث پيش بيني نشده جهان صنعت بود؛ هيچ كسي تقصيري نداشت و خسارتي را در واقع شيوه زندگي نو به وجود
مي آورد.بدين ترتيب ،جمعي درپناه قانون و از راه مشروع سودهاي سرشار مي بردندوزياني نمي پرداختند.
اين عيب در دو زمينه محسوس تر بود :
1) در مورد روابط كارگر و كارفرما
2 ) در حوادث رانندگي و حمل و نقل
در مورد نخست ، به طور معمول كار فرما تقصير نداشت و كارگر در اثر بي احتياطي خود يا ديگران هنگام كار آسيب مي ديد ولي در مورد دوم، اثبات تقصير دشوار بود و گاه نيز مقصر, توانايي جبران خسارت را نداشت .1
ونتيجتا اينكه تفاوت ديگر اتلاف و تسبيب آن در اين است كه در اتلاف مبناي آن بر قاعده (مسئوليت بدون تقصير )و در تسبيب (مبتني بر قاعده تقصير) ميباشد .
براي بررسي مبحث اتلاف و تسبيب به پرونده ذيل اشاره مي شود
خلاصه واقعه اين بوده است كه : متهم كه فرماندهي پادگاني در تبريز را به عهده داشته است دستور مي دهد كه آهن آلات ناشي از بمباران هواپيماهاي دشمن بعثي، از جمله كانتينرهاي تخريب شده را پس از تقسيم به قطعات كوچكتر با تراكتور تا لبه پرتگاهي حمل نموده و در آنجا سربازان پادگان، با وسايل ابتدايي مانند: طناب آنها را به داخل گودالي سرنگون نمايند. اين عمل تا پايان وقت اداري، بايد صورت می گرفت هنگامي كه سربازان يكي از قطعات سنگين كانتنير را به داخل گودال مي لغزانند قطعه مذكوربر اثر سنگيني و لنگرانداختن به محل اوليه برمي گردد و سر بازي زير آن مانده و بر اثر قطع نخاع فوت مي شود .كارشناس دادگستري با بازديد از محل وقوع حادثه، علت آن را چنين اعلام مي دارد: وسيله حمل انتخاب شده ( تراكتور ) و همچنين سرنگوني قطعات توسط افراد در گودال از نظر فني طريقه مناسبي نبوده و با توجه به وزن مي بايست از دستگاههاي مناسبي استفاده مي شد . در قسمتي ديگر از نظريه خودنيزبه عدم رعايت مقررات حفاظت و ايمني در هنگام حمل و سرنگون وسايل حمل اشاره مي نمايد:
پرونده به شعبه دوم دادگاه نظامي يك آذربايجان شرقي ارسال مي شودو دادگاه پس از دادرسي به اين استد لال كه :
« هر چند امكان استفاده از دستگاههاي مكانيكي وجود داشته و در اين امر قصور شد. ولي اين قصور در حدي كه رابطه سببيت عرفي را كه در چنين مواردي ملاك تشخيص است، محقق نمي سازد و يا به عبارت ديگر : ما بين افعال و ترك فعل هاي متهم و وقوع حادثه منجر به فوت مراحلي گذاشته كه از انتساب عرفي حادثه به سبب ،جلوگيري مي نمايد .و هيچ رابطه منطقي نيز ميان اين ترك فعلها و حادثه مزبور وجودنداشته که مؤيد آن عدم وقوع حادثه در مراحل قبلي بوده است ونيز هر جا که ميان سبب و فعل واقع شده ، اراده واختيار فاصله ايجاد کند انتساب عرفي منتفي خواهد بود ، که در مانحن فيه، سربازان كه افراد مختار و صاحب اراده اي بوده اند ، مي بايستي در حين انجام كاررعايت جوانب احتياط را در حد وسع و توانشان مينمودند که اگر در اين مورد کوتاهي و قصوري از جانب آنها پذيرفته شود متهم درآن سهمي ندارد ، و درنتيجه دادگاه در رابطه عرفي ميان سبب و فعل را احراز نكرده و راي به برائت متهم صادرمي كند »
بر اثر تجديد نظر خواهي اوليادم پرونده به ديوانعالي كشور و به شعبه سي و يکم ارسال مي شود و شعبه مزبور به استناد تبصره 3ماده 295 قانون مجازات اسلامي اجمالا مبني بر اينكه اگر فعل بر اثر عدم رعايت مقررات مربوط به امري واقع شود , به نحوي كه اگر آن مقررات رعايت مي شد حادثه اتفاق نمي افتاد و نيز نظريه كارشناس كه عدم رعايت مقررات ايمني در واقعه را تصريح كرده است، دادنامه تجديد نظر خواسته را نقض كرده و پرونده را به شعبه اول دادگاه نظامي استان آذربايجان شرقي ارسال مي نمايد.
« دادگاه مرقوم پس از ختم رسيدگي چنين استدلال مي نمايد که مورد , از مصاديق تزاحم موجبات است و بر فرض که نظر كارشناس رسمي دادگستري مقررات حفاظت و ايمني هنگام حمل و سرنگوني وسايل حمل شده در گودال جهت گروه حمل مراعات نشده و منظور نگرديده است حكم به برائت متهم صادرمي نمايد »
اين راي اصراري و در اجراي مفاد تبصره ماده 9 قانون تجديد نظر آراء دادگاهها ، پرونده به هيات عمومي ديوانعالي كشور مي رود و مورد رسيدگي قرار مي گيرد. و هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور به شرح زير مبادرت به صدور راي مي نمايد : با توجه به اينكه طبق تشخيص و اعلام كارشناس رسمي دادگستري در حمل آهن آلات و انداختن آنها به داخل گودال به دستور متهم عملي گرديده است مقررات ايمني رعايت نشده و اوضاع و احوال قضيه نيز مويد نظريه كارشناسي است و حسب محتويات پرونده علت تامه وقوع حادثه منتهي به فوت رعايت نكردن مقررات ايمني مي باشد و حكم تجديد نظر خواسته مخدوش است بنا به جهات مذكور و به استناد تبصره 3 ماده 295 ق . م 1 و بند ج قانون تجديد نظر آرا دادگاهها مصوب 1372 دادنامه شماره 6 5/2/75 شعبه اول دادگاه نظامي يك آذربايجان شرقي به اكثريت آرا نقض و رسيدگي مجدد به دادگاه ديگري از محاكم نظامي يك آذربايجان شرقي و يابه نزديكترين دادگاه نظامي محل ارجاع مي شود .1
به نظرنگارنده با توجه به ماده 332 ق . م كه در بحث مباشر وسبب اصل را بر مسئوليت مباشر گذاشته است مگر سبب عرفا قوي تر باشد و حتي اگر تاثير مباشر و سبب يكسان باشد در اينجا اگر براي ماشك به وجود آيد بايد به قدر متيقن و به اصل رجوع كنيم يعني بازهم مباشر مسئول است و در اين پرونده به نظر مي رسد با توجه به نظر كارشناس رسمي كه مستنبط مي شود سربازان تقصير كرده اند ومسئوليت برعهده مباشرين است نه سبب .
نتيجه گيري :
در نتيجه گيري اين تحقيق بايد اشعار داشت كه : درتفاوت مباني ضمان در اتلاف و تسبيب بيشترين اختلاف حول يك بحث تقصير مساله اثبات تقصير مي باشد كه غالبا معتقدند: تقصير اثبات آن بر عهده مدعي است كه بايد ثابت كنند مدعي عليه , تقصير كرده است .ولي به نظر مااين مطلب قابل انتقاد است چرا كه اين قاعده "البينيه علي المدعي و اليمين علي من انكر" اصولا رعايت مي شود ولي خود آن نيز استثناتي دارد در بحث بند 2 ماده 113 ق دريايي كه اشعار مي دارد : در صورتي كه فوت يا صدمات بدني ناشي از تصادم يا به گل نشستن يا انفجار يا حريق ويا غرق شدن كشتي باشد فرض اين است كه حادثه بر اثر تقصير يا غفلت متصدي حمل ويا مأموران مجاز او اتفاق افتاده است مگر آن كه خلاف آن را ثابت كند .1
در اينجا بحث" البينه علي المدعي عليه "مي باشد و به نظر نگارنده همان طور كه قبلا هم گفته شد در هر فعلي يك تقصير است پس تقصير از عناصر فعل است پس فعلي كه باعث خسارت شده , تقصير را همراه دارد و عملا فعل همراه تقصير است و در رويه دادگاهها همين كه فعل منتسب به خوانده باشد كه منجر به خسارت گرديده مسئول شناخته مي شود. ولي در برخي موارد با اينکه فعل باعث ضرر نمي شود باز هم مسئوليت مستقر است مثلا: قاعده خطر كه كارفرما مسئوليت دارد .
بنابراين به نظر مادر بحث اتلاف و تسبيب تقصيراز اركان فعل است ونياز به اثبات ندارد و همين كه ضرر منتسب به خوانده باشد مكفي است ودر بحث مسئوليت از جهت اتلاف 1- فعل مستقيم منتج به ضرر شود 2- رابطه عليت باشد .
در حال حاضر به نظر ما مواد 340 به بعد ق .م . 1 الي 362 در بحث تسبيب در جنايت اکثرا متروک و مهجور مي باشد چراكه بر مبناي قواعد مسئوليت مدني نيستند و ماده 334 ق .م به نظر نگارنده قابل نقد است چراكه مقنن در بحث خسارتي كه حيوان وارد مي كند اصل بر اين گذاشته است كه صاحب حيوان مسئول خسارت نيست مگر تقصيركند .
و با اسلوبي كه در فوق ذكر شد سازگاري ندارد و فرض بر تقصير صاحب آن است . مگر مي شود صاحب حيوان قصور نكرده باشد و حيوان ضرر وارد كند وماده 335 ق . م نيز به نظر ما نسخ شده چراكه در تصادم بين دو كشتي و در تصادف دو قطار قانون خاص وجود دارد.در تصادم دو اتومبيل آئين نامه را هنمايي و رانندگي حاكم است هر چند عده اي از حقوق دانها در تصادم دو اتومبيل ماده 336 ق . م . 1 را حاكم مي دانند1 و عده اي قانون بيمه اجباري و آئين نامه آن ناشي ماده 6 را كه ناشي از درجه تقصير است حاكم مي دانند2 ولي بعضي ها قانون بيمه اجباري را با ماده 336 ق .م زماني است كه : هر گاه از راننده مسئوليت خواسته شود و بر عكس اگر مسئوليت به دارنده منتسب شود قانون بيمه اجباري حاكم است و به نظر ما آئين نامه راهنمائي و رانندگي حاكم است. و به اميد روزي كه مقنن ازروش تلفيقي فقه و حقوق در نوشتن قوانين خودداري كند تا از تهافت و تعارض مواد قانوني و ابهامات قانوني و اختلاف نظرات دکتر ين ورويه خودداري شود.
منبع:mydocuments.ir
javadjarvand کاربر رسمی وضعيت: آفلاين 24 شهريور ماه ، 1388 تعداد ارسالها: 1238 امتياز: 87016 تشکر کرده: 341 تشکر شده 499 بار در 201 پست
ارسال شده در: جمعه، 1 آبان ماه ، 1388 22:05:51 موضوع مطلب: اثر فوت موكل بر قرارداد وكالت
اثر فوت موكل بر قرارداد وكالت
گفت و گو با جناب آقاي دكتر محمود كاشانی با موضوع «اثر فوت موكل بر قرارداد وكالت» .
وكالت عقدي جايز است و موكل ميتواند هرگاه بخواهد وكيل را عزل كند. بحث اين جلسه درباره پايان يافتن ناخواسته وكالت و يكي از مصاديق آن فوت موكل ميباشد. طبق بند 3 ماده 678 ق.م فوت موكل موجب پايان يافتن وكالت است. ماده 954 ق.م هم در خصوص عقود جايز اينگونه بيان ميدارد: كليه عقود جايز بر اثر فوت منفسخ ميشوند. اين قاعده كلي در قرارداد وكالت نيز به دليل اينكه مبناي آن اعتماد متقابل وكيل و موكل ميباشد قابل اجراست . هر زمان كه موكل اين اعتماد را به وكيل از دست داد حق بركنار كردن او را دارد.
با فوت موكل نيز اين اعتماد پايان مييابد چرا كه ضرورتا اين اعتماد ميان بازماندگان موكل و وكيل وجود ندارد. اگر وكيل، قراردادي را پس از فوت موكل امضا كند اين قرارداد غير نافذ است. زيرا سمت نمايندگي وكيل از موكل پايان يافته بوده است. با اين حال مواردي وجود دارند كه بعد از فوت موكل بايد وكالت را باقي بدانيم. از آنجا كه در قوانين ما اين موارد پيشبيني نشده اند در چند عنوان مطرح ميكنم:
شرط باقي ماندن وكالت؛ شخص موكل در قرارداد وكالت تصريح ميكند كه اين وكالت پس از فوت موكل نيز معتبر است. آيا صحت چنين شرطي را ميتوان پذيرفت؟ چنانچه بند 3 ماده 678 ق.م يا ماده 954 ق.م را از قواعد آمره بدانيم شرط خلاف آن باطل خواهد بود. ماده 6 ق.آ.د.م تصريح ميكند قراردادهاي مخل نظم عمومي و اخلاق حسنه در دادگاه قابل ترتيب اثر نيستند. آيا شرط باقي بودن وكالت پس از فوت موكل برخلاف قواعد آمره است يا اين قواعد را ميتوانيم آمره تلقي نكنيم.
در اين زمينه رويه قضايي منظمي نيز نداريم. مولفان و رويه قضايي در فرانسه وكالت وكيل را در صورت شرط صريح يا ضمني از سوي موكل به قوت خود باقي ميدانند و اين مقررات را داراي وصف آمره ندانسته اند. مثالي در رويه قضايي فرانسه مطرح شده است كه اگر پدري به پسرش وكالت دهد، مبلغي پول را به يك بانك واريز كند اگر پدر پس از امضاي وكالتنامه فوت كند آيا وكيل (فرزند موكل) ميتواند پول را به بانك واريز كند يا نه؟ گفته شده است چون موضوع اين وكالت اقتضا دارد كه در هر حال انجام شود (اراده ضمني موكل بر اين بوده كه در هر حال اين پول به بانك واريز شود) خواه موكل زنده باشد يا نباشد، اگر فرزند اين پول را پس از فوت موكل به بانك واريز كند اين واريز معتبر شمرده ميشود. ماده 405 قانون تعهدات سوئيس در حالي كه فوت موكل را از علل پايان يافتن وكالت دانسته شرط خلاف آن را تجويز كرده ويا چنانچه طبيعت وكالت اقتضا كند وكالت وكيل پس از فوت موكل را داراي اعتبار دانسته است.
نمونه ديگر اين است كه پدري شخصي را به عنوان وكيل انتخاب كرده تا دعوا و پروندهاي را دنبال كند. پس از فوت پدر، ممكن است برخي از ورثه صغير يا غايب باشند و چنانچه بگوييم وكالت اين وكيل منفسخ ميگردد مصلحت موكل ضايع ميشود. بنابراين در وكالت دعاوي، وكالت وكيل ادامه مييابد حتي اگر موكل فوت كرده باشد.
نمونه ديگر: چنانچه شخصي وكيل يك شركت باشد و آن شركت منحل شود، اولا انحلال شركت را به فوت، قياس كردهاند. ثانيا بعد از منحل شدن شركت آيا وكيل اين شركت ميتواند به وكالت خود ادامه دهد؟ اگر اين انديشه را به پذيريم كه فوت موكل ضرورتاً موجب انفساخ وكالت نيست ، انحلال شخصيت حقوقي شركت مانع ادامه اعمال وكيل تا پايان كار پرونده نميباشد.
اين نوآوري در قانون تعهدات سوئيس انجام شده و ميتوانيم اين قوانين را در كشور ايران به گونهاي با تفسير به مورد اجرا درآوريم.
هنگامي كه يكي از اصحاب دعوي پس از صدور حكم فوت ميكند، بر پايه ماده ٣٣٧ قانون آئين دادرسي مدني ، مهلت تجديد نظر خواهي از تاريخ ابلاغ حكم به ورثه او خواهد بود. ولي اگر ورثه شخص فوت شده معلوم نباشند يا محل اقامت آنان معين نباشد مشكلي در راه محكوم له به وجود ميآيد و قانون تعيين تكليف نكرده است. انتشارآگهي در مطبوعات نيز راه حل مناسبي نيست . حال آگر متوفي داراي وكيل بوده و اين وكيل در روند دادرسي مرحله نخستين حضور داشته است، استمرار وكالت اين وكيل پس از فوت موكل زمينه ساز حفظ حقوق ورثه است و همين وكيل ميتواند به دليل اينكه مورد اعتماد موكل (متوفي ) بوده است همچنان به سمت نمايندگي از ورثه به كار خود ادامه دهد بيآنكه نيازي به ابلاغ حكم به ورثه ويا انتشار آگهي در مطبوعات براي ابلاغ حكم به ورثه باشد كه چيزي جز اعلام فرضي دادنامه به ورثه نيست بنابراين وكيل مزبور ميتواند نسبت به حكم صادر شده به زيان موكل خود پژوهش خواهي كند.
بحث ديگر ما وكالت براي پس از فوت است؛ آيا كسي ميتواند در زمان حيات براي پس از فوت خود به شخص ديگري وكالت دهد؟
در سوابق فقهي و حقوقي ايران از وصف وصيت استفاده ميشود ولي اگر الفاظ را ما كنار بگذاريم و اصالت را به لفظ ندهيم چه تفاوتي ميان وكالتي كه براي پس از فوت داده ميشود با «وصيت» وجود دارد؟ اختلاف اين دو تنها در واژهها و الفاظ است. در حقوق امروز اصل آزادي قراردادها پذيرفته شده است. قانون در مورد الفاظ اصراري ندارد قالبهايي كه در سوابق فقهي براي قراردادها معتبر و تخلفناپذير بوده اند در شرايط كنوني، آن قالبها اعتبار خود را از دست دادهاند و اراده و قصد اشخاص تاثيرگذار است. فرض كنيد فردي به ديگري وكالت دهد كه پس از فوت او وكيل بخشي از امول او را البته در حد ثلث ، به يك بنياد نيكوكاري منتقل كند. اين فرد اطلاعات حقوقي ندارد و واژه وصيت را به كار نبرده است. آيا بايستي به صرف اينكه واژه وصيت را به كار نبرده اين وكالت پس از فوت را بياعتبار بدانيم؟ يا اينكه اراده موكل را بر دادن وكالت براي انجام كاري پس از فوت او به رسميت بشناسيم و آن را برخلاف قواعد آمره ندانيم . درحقوق فرانسه چنين وكالتي را به شرط اينكه باعث تجاوز به حقوق ورثه نشود و موضوع آن مشروع باشد پذيرفتهاند. پروندهاي كه در دادگاههاي فرانسه مطرح شده نشان ميدهد ؛ كه فردي چنين وكالتي را به همسر غيررسمي خود داده است كه در صورت فوت، او همسر غيررسمياش به عنوان وكيل ميتواند موجودي حساب بانكي او را برداشت كند . به استناد همين وكالتنامه همسر غير رسمي پس از فوت شوهر به بانك مراجعه كرده وبا ارائه گواهي فوت او بانك موجودي حساب را به همسر غيررسمي فرد فوت شده ميدهد. دادگاهي در فرانسه بانك را مسئول دانسته و اجراي اين وكالت را برخلاف حقوق ورثه دانستهاست . واز آنجا كه اين پرداخت غيرقانوني بوده ذمة بانك را در برابر ورثه مشغول دانسته است. ولي اگر تجاوز به حقوق ورثه نباشد وكالت پس از فوت قابل پذيرش خواهد بود.
دعوي ديگري دريكي از دادگاههاي عمومي در زمينه وكالت براي پس از فوت موكل مطرح شد. مالك يك پلاك ثبتي كه تصميم داشت آن را به يك بنياد فرهنگي واگذار كند از آنجا كه اين بنياد هنوز تأسيس و ثبت نشده بود از باب احتياط به يكي از فرزندان خود وكالت داد اين ملك را پس از تاسيس و ثبت بنياد فرهنگي مزبور در زمان حيات موكل ويا پس از فوت او به اين بنياد واگذار كند . پس از فوت موكل و تاسيس و ثبت اين بنياد فرهنگي ، وكيل ملك موكل را كه در حد ثلث ميراث او بود به موجب اين وكالتنامه به بنياد فرهنگي مزبور واگذار كرد . يكي از فرزندان متوفي به استناد فوت موكل دعوي ابطال اين واگذاري را مطرح كرد. آيا دادگاه به دليل فوت موكل بايستي وكالتنامه را باطل تلقي كند ويا واگذاري انجام شده از سوي وكيل را در راستاي خواستة موكل تاييد كند؟ نكتهاي كه در اين پرونده وجود داشت اين بود كه موكل واژه وكيل در حيات و وصي در ممات را هم نوشته بود در نتيجه به اين دليل كه موكل، وكيل را وصي در ممات هم قرار داده بود دعوي خواهان را رد شد.
آيا جمله «وصي در ممات» ميتواند واقعيت سمت وكيل را تغيير دهد؟ به نظر ميرسد حتي اگر اين جمله نيز نوشته نشده ولي اراده موكل به گونة صريح يا ضمني نشان دهد كه ميخواسته است اين وكالت پس از فوت او همچنان معتبر باشد، بايد اين وكالت را معتبر دانست و فوت موكل را از موجبات انفساخ وكالت ندانيم.
مورد ديگر دفترچههاي حساب پساندازي است كه به قصد برداشت هر يك از طرفين حساب به صورت مشترك افتتاح ميشود. چنانچه زن و شوهر چنين حسابي را افتتاح و به يكديگر حق برداشت از حساب مشترك را داده باشند در صورت فوت شوهر آيا زن حق برداشت از حساب مذكور را دارد؟ اگر به نص ماده 687 يا 954 ق.م استناد كنيم، اين وكالتنامه منفسخ ميشود و حال آنكه مصلحت خانواده دراين است كه زن حق برداشت داشته باشد تا اداره امور خانواده و فرزندان با مشكلي روبرو نشود. ولي در صورتي كه وكالت را منفسخ بدانيم بايستي تشريفات حصر وراثت انجام پذيرد تا امكان برداشت از حساب از سوي ورثه به وجود آيد و يقينا اين موضوع باعث ميشود كه خانواده درمعرض دشواري قرار گيرد.
در فرانسه صندوقهاي پسانداز ملي، فرمهاي ويژه وكالتي ايجاد نمودند كه در آن قيد شده بود؛ «چنانچه يكي از دارندگان اين حساب مشترك فوت كرد اگر ورثه، همگي گواهي حصر وراثت را به صندوق صادركننده حساب پسانداز ارائه كنند اين وكالت پايان پذيرفته است». بنابراين تا زمان صدور گواهي حصر وراثت و ارائه آن به صندوق پسانداز، وكالت به اعتبار خود باقي خواهد ماند بهرغم اينكه موكل فوت كرده است.
در مرحله دوم گفته شد: «تا زماني كه دفترچه در اختيار زن ميباشد حق برداشت از حساب را دارد مگر زماني كه دفترچه از زن گرفته و به صندوق پسانداز تسليم شود». به اين ترتيب فوت موكل يك قاعده آمره شناخته نشده است كه لزوما قرارداد وكالت را منفسخ كند. بنابراين شرط خلاف و اراده ضمني موكل ميتواند وكالت رادر جاي خود معتبر و باقي بدارد. بحث بعدي، اثر فوت موكل بر شرط عزل نكردن وكيل در وكالتهاي فسخ ناپذير است كه امروزه در معاملات املاك و اتومبيل و موارد ديگري مورد استفاده قرار ميگيرند. فسخناپذير بودن اينگونه وكالتها را در جلسات قبلي مطرح نمودم و در اين جلسه در زمينه فوت موكل بحث ميكنيم. البته در اين مورد نيز با سكوت قانونگزار روبرو هستيم، برپايه ماده 679 ق.م در صورت درج شرط عدم عزل در وكالت، موكل حق عزل وكيل را ندارد، ولي قانون مدني اثر فوت موكل بر اينگونه وكالتهاي فسخ ناپذير را مطرح نكرده است. مواد 678 و 954 ق.م نيز فوت موكل را به طور مطلق باعث انفساح وكالت ميدانند.
در نظرخواهي كه از قضات دادگاههاي استان تهران انجام شد دو نظر در اين زمينه ابراز گرديد. اكثريت قضات حتي در وكالتهاي بلاعزل نظر بر انفساخ وكالت در صورت فوت موكل دادهاند. گروه اقليت معتقد بودند كه اينگونه وكالتهاي بلاعزل، ماهيت ديگري داشته و با فوت موكل منفسخ نميشوند.
مي توان گفت اينگونه وكالتها در جهت منافع وكيل داده ميشوند. بنابراين فوت موكل تاثيري در آن ندارد. اينگونه وكالتها را ميتوان با عقد رهن مقايسه كنيم. در عقد رهن هنگامي كه فردي ملك خود را در وثيقه قرار ميدهد فوت او (راهن) موجب انفساخ عقد رهن نيست زيرا مرتهن داراي حق عيني نسبت به موضوع رهن ميباشد. در وكالتهاي فسخ ناپذير هم وكيل، ذينفع در موضوع وكالت است؛ يعني حق وكيل بر موضوع اين وكالت تعلق گرفته است. بنابراين فوت موكل در اين مورد بيتاثير و باعث انفساخ وكالت نميشود.
بخش 139 مجموعه قواعد تدوين شده حقوق آمريكا در اين مورد تاكيد دارد؛ وكالتي كه براي تضمين انجام يك تعهد داده شده، با فوت موكل پايان نميپذيرد. به باور من در حقوق ايران نيز اين وكالتنامهها را بايد معتبر دانست و فوت موكل يا موكلين را بيتاثير بدانيم.
بحث ديگر در زمينه آگاهي وكيل از فوت موكل است. بند 3 ماده 678 ق.م فوت موكل را به صورت مطلق باعث پايان يافتن وكالت دانسته ولي آيا آگاهي وكيل از فوت موكل شرط است يانه؟
آيا اثر بند 3 ماده 678 يا 954 ق.م قطعيويا تفسيرپذيراست. فرض كنيد شخصي با وكالت براي فروش يك ملك، آن را بي آنكه از فوت موكل آگاه شده باشد به شخص ثالث منتقل ميكند. حال اگر سمت وكيل را به نفس فوت پايان يافته تلقي كنيم اين قرارداد دچار تزلزول ميشود و پيامدهاي ناخواستهاي را به دنبال دارد. ماده 680 ق.م اقدام وكيل پيش از آگاهي از عزل خود را نافذ دانسته است. آيا ميتوان ناآگاهي وكيل از عزل را مبناي قياس با ناآگاهي وكيل از «فوت موكل» قرار دهيم؟ به نظر ميرسد در اينجا ميتوان چنين قياسي را پذيرفت و اقدام وكيل پس از فوت موكل را اگر از فوت موكل ناآگاه باشد نافذ بدانيم.
آخرين بحث، اقدامات نيمهتمام وكيل است. فرض كنيد وكيلي در راستاي وكالت، كار وكالت را آغاز ولي در حين انجام آن موكل فوت ميكند. بند 3 ماده 1991 ق.م فرانسه وكيل را موظف نموده كه پس از فوت موكل كارهاي نيمهتمام را به پايان برساند. چنانچه انجام ندادن اين كارها به موكل و تركه او زيان برساند دراين مورد به جهت ضرورت و حفظ منافع و مصلحت موكل، وكيل از باب اينكه امين محسوب ميشود، «موظف» به پايان رساندن كارهاي نيمهتمام ميباشد.
بنابراين ضرورت ايجاب ميكند كه قاعده مذكور در بند ٣ ماده ٦٧٨ و ماده ٩٥٤ قانون مدني را آمره تلقي نكنيم و دست قضات را در تفسير اين مقررات باز بگذاريم.
پرسشها
١- آيا كسي ميتواند براي فروش ملك با وكالتنامههاي مربوط به وكلاي دادگستري وكالت دهد؟
وكالتهاي دعاوي تنها براي اقامه دعوا يا دفاع از آن در دادگاه يا موارد ديگري چون مراجعه به اداره ثبت شركتها، دفاتر اسناد رسمي و... تنظيم ميشوند. با اين وكالتنامهها نميتوان حق عيني را انتقال داد و از اين حيث دو نوع وكالت داريم: 1- وكالت در دعوا 2- وكالت قراردادي كه بايد آنها را از جهاتي مشمول مقررات جداگانه اي بدانيم.
٢- برداشت همسر، از حساب مشترك، با حقوق ورثه تعارض دارد، مگر حسب مورد برداشتي را كه به ضرر ورثه نبوده باشد، صحيح تلقي كنيم، توضيح فرماييد؟
در زندگي مشترك هر دو طرف به گونه مستمر حق برداشت ازدفترچه حساب مشترك بانكي را دارند. اين شيوه را صندوقهاي ملي پسانداز فرانسه ايجاد كردند تا يكي از دو طرف كه متقابلا وكيل است در عسر وحرج قرار نگيرد و دو شرط هم قرار دادند: 1- ورثه پس از فوت يكي از صاحبان امضا در حساب مشترك، گواهي حصر وراثت را به بانك ارائه كنند كه بر اساس آن دفترچه بياعتبار شود. 2- دفترچه پسانداز مشترك را تسليم بانك نمايند و تا زماني كه دفترچه در اختيار زن ميباشد حتي اگر بانك علم به فوت شوهر وي دارد، زن حق برداشت از حساب مشترك را خواهد داشت. پس دفترچه پسانداز، نوعي وكالت ويژه است كه براي پس از فوت هم تا حدودي اعتبار دارد. ٣- قياس «فوت» با «عزل» موجه نيست. زيرا فوت باعث انتفاع موضوع وكالت است.
پرسش شما براين پايه استوار است كه هنگامي كه موكل وكيل را عزل ميكند ارادة موكل همچنان پابرجاست و ماده ٦٨٠ معامله انجام شده از سوي وكيل را كه از عزل خود نا آگاه باشد نسبت به موكل نافذ دانسته است. نكته مورد نظر شما اين است كه با فوت موكل اراده او نابود ميشود و ورثه جانشين موكل ميشوند. از اين جهت ميان عزل و فوت جدايي ميافكنيد . ولي براي قياس اين دو، يعني عزل وكيل از سوي موكل ويا فوت موكل يك مبنا و ملاك واحدي وجود دارد. زيرا در هر دو مورد وكالت پايان ميپذيرد خواه در پي عمل ارادي موكل كه فسخ وكالت است يا فوت او كه غير ارادي است ولي موجب انفساخ وكالت ميگردد. بنابراين پايان يافتن وكالت در پي عزل يا فوت يك امر مشترك ميان اين دو پديده است. از اين جهت ميتوانيم سكوت قانون را در مورد فوت موكل برطرف كنيم و نتيجهگيري نمائيم همانگونه كه آگاهي يافتن وكيل از عزل خود از سوي موكل ضرورت دارد آگاهي او از فوت موكل نيز لازم است و در هر دو صورت اقدام وكيل خواه به دليل ناآگاهي از عزل يا فوت موكل داراي اعتبار است.
٤- مطابق اصل 167 قانون اساسي، قضات مكلفند كه مطابق قوانين مدونه حكم قضيه را صادر كنند و... و منابع معتبر هم؛ كتاب و احاديث و روايات است و با توجه به «المومنون عند شروطهم» به نظر ميرسد كه اين اصل دست قضات را تا حدودي باز نگه داشته است در اين مورد توضيحاتي ارائه فرماييد.
نظرات مشهور فقهي در قانون مدني وارد شدهاند پس بازگشت به فقه چه نتيجهاي را در پي خواهد داشت؟ بخش ديگري از قانون مدني ما از قانون فرانسه گرفته شده است. منظور از منابع معتبر، نظرات مشهور است. ماده 167 قانون اساسي راهگشا نخواهد بود . ماده 3 ق.آ.د.م سال ١٣١٨ را نيز در ماده ٣ قانون آئين دادرسي مدني سال ١٣٧٩ به ناروا تغيير دادهاند. در قانون آ.د.م در سال 1318 آمده بود كه اگر قانون ساكت بود قضات بايستي به روح قانون مراجعه كنند. روح قانون همانند متن و نص قانون منبع ارزشمندي براي تفسير قانون است. زيرا از پيدايش پراكندگي از آراء قضايي جلوگيري ميكند. در قوانين مدني كشورهاي غربي نيز در مواردي كه قانون ساكت است به روح قانون استناد ميكنند چون قانون در اختيار قاضي است ويك قاضي حقوقدان ميتواند با استنباط از روح قانون فصل خصومت كند. حكومت قانون در جامعه هدفي والا و ارزشمند است. قاضي بايد مقيد باشد و در مورد سكوت قانون، منطقي اين است كه به روح قانون مراجعه ميكند. با مراجعه به فتاواي فقهي سدههاي گذشته نميتوان بسياري از مسايل قضايي جامعه كنوني را حل وفصل كرد.
٥- در خصوص فروش وكالتي خودرو يا ملك، بعد از فوت موكل آيا امكان اِعمال آثار مالكانه (اخذ سند رسمي) وجود دارد؟ رأي اصراري هيئت عمومي نيز براين پايه است كه اينگونه وكالتنامهها از ماهيت وكالتنامه خارج است چرا كه قصد بر بيع است در اين خصوص توضيحاتي ارائه فرماييد؟
در نهايت با نظر شما موافقم. اما وكالت را با عقد بيع از همه جهات نميتوان همسان دانست . دريك وكالت نامه رسمي كه شرط بركنار نكردن وكيل در آن وجود دارد و مدلول آن انتقال ملك است همه آثار يك عقد بيعي كه با سند رسمي تنظيم ميشود وجود ندارد كه بحث از آن از اين فرصت بيرون است.
٦- طرفين براي اعمال حقوق خود بايستي اهليت داشته باشند و با فوت، اهليت استيفا و تمتع زايل ميشود و زماني كه وكيلي يك مالي را از موكل ميفروشد يكي از متعاملين، فرد فوت شده (فاقد اهليت) است. چگونه بپذيريم كه معامله صحيح واقع شده است؟
پس از عزل وكيل از سوي موكل، وكالت وي پايان پذيرفته است ولي قانون اعمالي را كه وكيل بدون آگاهي از عزل خود انجام ميدهد نافذ ميداند. آيا فوت از عزل اثر بيشتري دارد؟ موكلي كه وكيل را عزل ميكند اراده خود در بياعتمادي نسبت به وكيل را ابراز ميكند ولي موكلي كه تا لحظه آخر زندگياش به اين وكيل اعتماد داشته است به طريق اولي بايستي آن وكالت را در صورت فوت موكل معتبر بدانيم. قانون فرض بقاي سمت وكيل را دارد ولي در ماده 680 قانون مدني، فقط در مورد عزل وكيل پيشبيني شده و درباره فوت سكوت كرده ولي در ماده 2008 قانون مدني فرانسه نافذ بودن اقدام وكيل صراحتا در مورد فوت نيز پيشبيني شده است.
به اين نكته هم بايد توجه داشت كه وكيلي كه پس از عزل، در ناآگاهي از عزل موكل يا پس از فوت، در ناآگاهي از فوت موكل، موضوع وكالت را انجام ميدهد مستحق اجرتالمثل است و نه اجرتالمسمي. قانون تنها به لحاظ رعايت و حفظ حقوق اشخاص ثالث و اعتبار قراردادها سمت وكيل را باقي ميداند ولي قرارداد وكالت را در هر دو حالت بايد منتفي بدانيم.
٧- به جاي قياس ماده 680 ق.م ميتوان از وحدت ملاك «عزل» با «فوت» استفاده نمود؟
وحدت ملاك نيز نوعي قياس است چرا كه نوعي تفسير است و نتيجه هر دو آنها يكي است. ولي اگر به مباني ديگري از اصول فقه مراجعه كنيم ممكن است نتايج ديگري به دست آيد. براي مثال اگر اين قاعده اصولي را كه «حكم خلاف اصل بايستي تفسير مضيق شود» در نظر بگيريم ممكن است گفته شود حكم مذكور در ماده ٦٨٠ قانون مدني كه بر پايه آن علم وكيل به عزل ضرورت دارد و اگر به دليل ناآگاهي از عزل ، وكيل اقدامي كند نافذ است، اين حكم قانوني در ماده ٦٨٠ خلاف اصل است و بايد تفسير مضيق شود. بنابراين اين حكم را نميتوان به فوت موكل و ناآگاهي وكيل از آن سرايت داد چون حكم مذكور در ماده ٦٨٠ خلاف اصل بوده و نيازمند تفسير مضيق است. ولي اگر مبناي قياس را در نظر بگيريم؛ در هر دوي اينها اين مصلحت يعني «حفظ حقوق اشخاص ثالث و حفظ اعتبار قراردادها» وجود دارد. قضات بايستي روح قانون و قياس را به گونهاي مبناي استنباط قرار دهند كه عدالت تحقق پيدا كند. اصل مصونيت قراردادها بر پايه مصلحت عمومي جامعه استوار است. تا حد امكانبايد قراردادها را از فروپاشي و تزلزل نجات داد. در قواعد فقهي هم اين موضوع وجود دارد.
٨- در مواردي هم كه وكيل به رغم آگاهي از عزل خود مورد وكالت را كه ممكن است ملك باشد، منتقل ميكند چه كنيم؟ شخص ثالث ناآگاه از عزل وكيل كه ثمن را پرداخت نموده چه بايد بكند؟
چنانچه معامله انجام شده را فضولي بدانيم، تنها راه شخص ثالث اين است كه به وكيل مراجعه كند. فرض كنيد كه شخص ثالث چند صد ميليون تومان پول به اين وكيل پرداخت نموده و با وكيلي روبهرو ميشود كه كل دارايي او به بيست ميليون تومان نميرسد كه سرانجام با صدور حكم عليه وكيل به سود خريدار امكان اجراي حكم و استرداد ثمن به خريدار (شخص ثالث) وجود ندارد. ولي ثالث استدلال درستي دارد و ميگويد وكالتنامه رسمي به من ارائه شده است. فرض كنيد كه ثالث معين بوده و وكالتنامه از سوي موكل نيز به وي ابلاغ شده باشد. ماده 680 ق.م اعلام عزل به وكيل را لازم دانسته ولي از ابلاغ عزل به شخص ثالث سخني به ميان نياورده است ولي به جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث و حفظ مصونيت قراردادها بايستي از شخص ثالث پشتيبانيكنيم. به همين دليل است كه ماده 2005 قانون مدني فرانسه اينگونه بيان داشته كه اگر شخص ثالث با حسن نيت (بياطلاع از عزل وكيل) باشد، اين معامله نسبت به ثالث همچنان معتبر و اين موكل است كه براي دريافت ثمن بايد به وكيل مراجعه كند.در باب قائممقام تجارتي در قانون تجارت آمده است كه عزل قائممقام تجارتي كه سمت وي به ثبت رسيده در صورتي اعتبار دارد كه به اشخاص ثالث ابلاغ شود و تا زماني كه عزل به ثبت نرسيده سمت او همچنان باقي است.
اين انديشه اي است كه هم در قانون مدني فرانسه و هم در قانون تجارت فرانسه و هم در قانون تجارت ما وجود دارد ولي در قانون مدني در مورد آن پيش بيني وجود ندارد. در اينجا به روح قانون استناد كرده و ميگوييم فلسفه و مبناي ماده ٦٨٠ پشتيباني از اعتبار معاملات و در حقيقت حفظ حقوق شخص ثالث يعني طرف معامله است و از شخص ثالث با حسن نيت در هر حال بايد پشتيباني شود.
سوالات رايج مربوط به تالارهاي گفتمان
جستجو
گروههاي كاربري
مشخصات
ورود به سيستم و كنترل پيغامهاي شخصي
ورود به سيستم
